【正文】 接受貨物時應(yīng)及時檢驗，如有質(zhì)量異議應(yīng)及時提出，以免因時間拖延而使糾紛難提出異議的期限也如同于瑕疵擔(dān)保責(zé)任中的短期時效。因《合同法》第158條對最長異議期限作了2年的規(guī)定，而《民法通則》第136條對提起質(zhì)量不合格之訴的時效確定為1年，因此在司法實踐中有人認(rèn)為對于產(chǎn)品瑕疵行使權(quán)之訴的訴訟時效相對于《民法通則》的規(guī)定而言以作了變更。一般來說，前者的行使期限較后者更短一些。買受人一旦未有檢驗、通知行為則會喪失請求權(quán)、抗辯權(quán)和解除權(quán)。理由是該“義務(wù)”并無實際對應(yīng)的權(quán)利人，且義務(wù)的違反也不會承擔(dān)法律上的責(zé)任，這與通常與權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)是不盡相同的，將其理解成權(quán)利更為妥當(dāng)?！驹u析】本案涉及了買賣合同中保修期間、檢驗期限、瑕疵擔(dān)保責(zé)任追索期限及訴訟時效的關(guān)系，在實務(wù)中這幾種期限極容易混淆。本訴案件受理費7540元，反訴案件受理費20550元，財產(chǎn)保全費3200元，實際支出費3770元，合計35060元，原告通揚公司承擔(dān)100元，被告承擔(dān)34960元。根據(jù)通揚公司與東升廠的合同約定，通揚公司對其所供產(chǎn)品的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任是保修一年。被告在答辯中提起反訴，認(rèn)為反訴被告所供產(chǎn)品存在質(zhì)量問題，曾造成過工傷，要求法院判決解除合同。1999年3月27日，通揚公司對其已供的注塑機進(jìn)行了維修，并制作了維修報告，注明機器工作正常，東升廠工作人員徐文趙也簽字予以了確認(rèn)。被告（反訴原告）沈桂喜。只是在計算范圍上原告堅持要求按約定計算。因為原告的訴訟請求是要求被告償付拖欠的加工承攬合同的價款及酬金。相對人有惡意、特別是與無處分權(quán)人(即行為人)有通謀的情況下，相對人有過錯，仍認(rèn)定合同有效，極有可能對原權(quán)利人的利益造成損害，妨礙原權(quán)利人正常行使其民事權(quán)益。對于原告的這一主張，該書證不具有證明效力。同時構(gòu)成表見代理的另一必備條件即相對人主觀上需為善意、無過失。其一是被代理人的行為，如被代理人知道行為人以本人名義實施代理行為而不作否認(rèn)表示。[評析]本案涉及到表見代理能否成立、償付價款應(yīng)如何計算以及是否應(yīng)履行釋明義務(wù)告知原告變更訴訟請求等問題。根據(jù)合同法二百六十八條的規(guī)定，定作人可以隨時解除合同，只是如果造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償。本案中，原、被告雙方爭議的焦點如下：1995年5月20日雙方所簽訂的自來水安裝合同是否合法有效？1997年7月17日有張紅斌簽字的結(jié)帳清單1份能否作為當(dāng)時雙方結(jié)帳的依據(jù)？雙方對于逾期付款的違約金是否約定明確？原告要求被告給付300戶的安裝費用是否有事實及法律依據(jù)？[審判]高郵市人民法院審理后認(rèn)為，原、被告雙方依法訂立的加工承攬合同系雙方真實意思表示，原告雖無相關(guān)資質(zhì)，但在當(dāng)時并未違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，是雙方在平等的基礎(chǔ)上，自愿協(xié)商的結(jié)果，應(yīng)認(rèn)定該合同合法有效。付款期限為：1995年7月底付7萬元、同年12月底付7萬元；。書證（4）一（6）原告出具的收條三份。我村實際給付的安裝費超過原告陳述的數(shù)額。書證（2）1997年7月17日有張紅斌簽字的結(jié)帳清單1份。此后被告又分別于1997年底給付10000元、2001年1月給付2000元、2003年1月給付3000元。我按約定在當(dāng)年6月底前完成了自來水安裝。雖然《合同法》第一百一十四條第二款并沒有規(guī)定當(dāng)事人向人民法院或者仲裁機構(gòu)主張減少的期間限制，但是筆者以為依據(jù)民事訴訟的理論和實踐，當(dāng)事人的該主張應(yīng)當(dāng)限制在一審宣判前。該案例的原告是姜堰市浪潮空調(diào)電器有限公司，被告是寧波七星電器有限公司，該案當(dāng)事人約定了逾期付款每日5%的逾期付款違約金，實際履行時被告沒有按約定期限付款，結(jié)果原告起訴至法院，除要求被告給付66500元的價款外，還要求被告承擔(dān)35天的逾期付款違約金116375元，一審期間被告給付了價款66500元，沒有出席庭審，一審法院缺席判決被告還應(yīng)承擔(dān)違約金116375元，判決后被告不服提起上訴，二審法院依據(jù)被告減少違約金的請求將逾期付款的利率標(biāo)準(zhǔn)減少至每日2%，改判被告承擔(dān)46550元的違約金。此時法官行使釋明權(quán)是比較妥當(dāng)?shù)淖龇?，不過法官在行使釋明權(quán)時，將會面臨著對損失的認(rèn)定，和是否“過分高于”的困難，一審法官將會面臨錯案追究的風(fēng)險。筆者以為應(yīng)當(dāng)勻許懲罰性違約金的存在，但應(yīng)當(dāng)對懲罰性違約金進(jìn)行限制。第三、懲罰性違約金能否適用。其次，結(jié)合合同違約金條款不同約定形式和當(dāng)事人不同的違約形態(tài)酌定。本案之中，被告承租一個月后毀約和承租十一個月后毀約差異是顯而易見的。以實際損失確定違約金；參照最高人民法院《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)》確定；以遲延給付一年的賠償額不超過欠付款為限進(jìn)行調(diào)整；參照中國人民銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)的4倍確定違約金；以不超過合同未履行部分的標(biāo)的為限酌情調(diào)整；參照定金罰則，以損失的兩倍確定，約定違約金在“造成的損失”兩倍范圍內(nèi)就是合同理的，超過兩倍就是“過分高于”。對于本案，合議庭參照省院1995年《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟審判工作中若干問題的討論紀(jì)要》第101條的規(guī)定，以合同總標(biāo)的10%確定違約金。當(dāng)然，違反不同合同義務(wù)，對損失的認(rèn)定難易是不一樣的。第一，對于“造成的損失”的舉證和認(rèn)定問題。對本案當(dāng)中的承租協(xié)議約定被告違約后，應(yīng)當(dāng)向原告承擔(dān)14835元的違約責(zé)任，討論時大家都認(rèn)為過高，也有人提出了無效的意見。如果屬于約定損害賠償，法院能否進(jìn)行調(diào)整呢？《合同法》對此并沒有作出規(guī)定，有觀點認(rèn)為法官不能依據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，但可以依據(jù)《合同法》第五十四條關(guān)于顯失公平的規(guī)定，由當(dāng)事人請求撤銷或者變更。（一）違約條款的性質(zhì)。因為被告以比其他承租人租金高為由要求解除合同，并不是一種正當(dāng)理由。第三，預(yù)期違約行為表現(xiàn)為將來不履行合同義務(wù)，而實際違約為現(xiàn)實地違反合同義務(wù)。預(yù)期違約的表現(xiàn)形式，可分為明示毀約和默示毀約兩種。上述第三種意見，適用了《中華人民共和國合同法》第一百零八條預(yù)期違約的規(guī)定。第一種意見認(rèn)為，雙方之間的租賃協(xié)議是成立的，被告尹衛(wèi)軍撕毀協(xié)議的行為說明其要求解除合同，而原告在被告已交付一個月租金的第二十九天拆除被告的衣架，應(yīng)視為原告同意解除合同，不存在誰違約的問題，因此被告不應(yīng)向原告承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)駁回原告的訴訟請求。對該問題，有主張認(rèn)為依據(jù)一事不再理的原則，風(fēng)采服飾行不享有提起本案之訴的訴權(quán)，法院應(yīng)裁定駁回原告的起訴。綜合上述情況，以承租協(xié)議全年租金47340元的10%確定被告向原告承擔(dān)違約責(zé)任，并扣除已經(jīng)承擔(dān)的2000元風(fēng)險金。因此，承租協(xié)議應(yīng)確認(rèn)為合法有效，但承租協(xié)議第十條關(guān)于違約金的約定應(yīng)予降低。[審判]揚州市廣陵區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原、被告雙方簽訂的承租協(xié)議雖被被告撕毀，但承租協(xié)議與情況說明相互印證，應(yīng)予確認(rèn)。二審遂認(rèn)為，尹衛(wèi)軍未按承租協(xié)議履行屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但因風(fēng)采服飾行并未提起反訴主張違約金，風(fēng)采服飾行可另行起訴，故改判駁回了尹衛(wèi)軍要求風(fēng)采服飾行返還風(fēng)險金的訴訟請求。訴訟中，廣陵區(qū)法院根據(jù)被告的申請將137件服裝裁定先予執(zhí)行。同年10月16日雙方簽訂書面承租協(xié)議一份，約定：被告承租原告的6根衣架，每根衣架旺季10月至1月26元／天，平季2月至6月21元／天，淡季7月至9月18元／天（全年租金為47340元），由原告統(tǒng)一收銀，每月15日結(jié)帳，結(jié)帳時付下個月的租金，被告并應(yīng)向原告交納風(fēng)險金500元／根，如被告違反協(xié)議，則賠償原告三個月的租金和風(fēng)險金，合同未對原告的違約責(zé)任進(jìn)行約定。案例提供單位：揚州市中級人民法院合議庭成員：黃祥湯詠梅周濤撰寫人：湯詠梅周濤一、預(yù)期違約制度；二、違約給守約方“造成的損失”的舉證責(zé)任分配；三、“過分高于”的標(biāo)準(zhǔn)和減少應(yīng)當(dāng)適用的原則——案例之三[案情]原告揚州百貨站鐘表眼鏡縫紉機批發(fā)公司風(fēng)采服飾行（以下簡稱風(fēng)采服飾行）。但這個方法只適用于轉(zhuǎn)售且市場價是確定的。這種方法常用于可得利益表現(xiàn)為經(jīng)營利潤的合同，如承攬合同、建筑工程承包合同等。這些規(guī)定充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自制原理。國外一些國家實施的“差額法”、“交換法”有一定的缺陷，筆者建議可以采取以下幾種方法具體確定可得利益賠償?shù)臄?shù)額。這里拾到雞蛋的人主觀進(jìn)行了推測，但其忽略了合理的確定性，飼料的付出可以從小雞身上得到回報，故拾到雞蛋的人的請求得不到賠償。如甲公司與乙公司簽訂買賣合同，約定由乙公司供給甲公司貨物，貨物單價為10元，當(dāng)時貨物在市場的行情是每件20元。受害人必須舉證證明其遭受的可得利益的損失的確是違約方的違約行為造成的。這一原則是違約損害賠償?shù)幕驹瓌t，也是各國立法通例?，F(xiàn)實性，也就是說只要合同如期履行，可得利益就會被當(dāng)事人得到?？傻美婢哂幸韵绿攸c：未來性。多數(shù)人認(rèn)為可得利益的損失伸縮性大，難以計算。[評析]本案雙方所訂合同系在我國《合同法》頒布之后，因此處理本案應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。因誠德公司未能完全履行合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)賠償物資公司因此而遭受的損失，包括可得利益的損失119994元和差旅費用的支出2967元。[審判]本院認(rèn)為：雙方所訂加工合同合法有效，應(yīng)予保護(hù)。另查，2001年2月至3月，物資公司與承德高壓閥門管件廠、中國化學(xué)工程第四建設(shè)公司中南銷售處、中國化學(xué)工程第十二建設(shè)公司化工機械廠分別簽訂買賣合同一份，由物資公司供給以上三個單位127218030的鋼管，總貨款計363300元。2001年3月1日物資公司給付誠德公司7萬元。原材料鋼管坯由物資公司提供，鋼管坯到廠后40天內(nèi)完成加工任務(wù)，款到發(fā)貨，成材率不低于65%，余料單獨堆放保管等等。法定代表人張懷德，董事長。因此，上?？菩捞岢龅?12萬元違約金是有事實根據(jù)的。作為分包商上?？菩篮炗喨绱烁哌`約金的違約條款，也是符合當(dāng)前建筑行業(yè)的現(xiàn)狀的。112萬元違約金是如何確定的。上?？菩乐Ц对O(shè)計院13萬元的設(shè)計費，屬于羅寶盛建材預(yù)見的范圍，因為雙方當(dāng)事人在合同中約定要交付設(shè)計圖紙，而且13萬元設(shè)計費是合理的，羅寶盛建材應(yīng)當(dāng)賠償。第三人不能基于違約獲得損害賠償，他可以通過侵權(quán)之訴獲得賠償。上?？菩罏楹炗喓贤Ц兜牟盥觅M應(yīng)包括在可得利益計算中的成本之中，將該部分損失計算在積極損失中屬重復(fù)計算，應(yīng)予扣除。本案中，上海科欣賠償給寶鋼公司的112萬元違約金，支付設(shè)計院的13萬元設(shè)計費，支付的為合同履行、合同終止所付出的差旅費，屬于積極的損失。合同法第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。審理中主要涉及以下幾個問題：可預(yù)見損失范圍的確定。約定損害賠償是合同自由原則的體現(xiàn)，也是損害賠償?shù)闹饕问?。［評析］違約損害賠償是指違約方不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成的損失，依法或者依據(jù)合同規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。于本判決生效后十日內(nèi)履行。關(guān)于可得利益損失15萬元，羅保盛建材作為一家生產(chǎn)世界頂級建材產(chǎn)品的企業(yè)，該項損失應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，因此羅保盛建材應(yīng)當(dāng)賠償上?？菩揽傻美鎿p失15萬元。但羅保盛建材在簽訂合同時知道上?？菩蕾徺I建材的用途是賣給第三人，且上海科欣履行合同依賴于羅保盛建材對合同的履行，因此羅保盛建材應(yīng)當(dāng)賠償上海科欣給第三人造成的損失。這兩部分損失的賠償限度為羅保盛建材在簽訂買賣合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的范圍。轉(zhuǎn)售利潤損失一般來說就是轉(zhuǎn)售合同價款與原合同價款的差額，再扣除必要的轉(zhuǎn)售成本構(gòu)成。上海科欣提出的損失分為兩部分：其一積極損失，其二可得到利益損失。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同。具體損失如下：賠償與寶鋼公司的合同違約金112萬元；支付設(shè)計院材料加工單設(shè)計費13萬元；為簽訂、履行；純利潤損失15萬元。2002年6月12日羅保盛建材與上?？菩绤f(xié)議解除合同，同時羅保盛建材將上?？菩酪迅?0％款項如數(shù)退還。合同約定：上海科欣向羅保盛建材購買復(fù)合墻面板；合同總價949170元；合同簽訂后7月日內(nèi)上?？菩栏犊?0％，余款在羅保盛建材將貨物在美國裝船后10天內(nèi)付清；上海科欣應(yīng)當(dāng)向羅保盛建材提交材料加工清單、收邊板及附件數(shù)量；羅保盛建材應(yīng)在2002年6月14日前將貨物運抵上海港。2002年3月5日上?？菩琅c寶鋼公司簽訂墻面設(shè)計咨詢及材料采購分項合同一份。被告：羅保盛建材（無錫）有限公司（以下簡稱羅保盛建材），住所地?zé)o錫市錫山區(qū)經(jīng)濟開發(fā)區(qū)私營工業(yè)園。2002年3月28日上?？菩琅c羅保盛建材簽訂買賣合同一份。上海科欣收到羅保盛建材的傳真后，于2002年6月9日作了不同意變更合同的回復(fù)。上?？菩涝V稱，由于羅保盛建材擅自違約不能供貨并終止合同，造成上海科欣的損失應(yīng)當(dāng)完全賠償。［審判］無錫市錫山區(qū)人民法院審理認(rèn)為：上?？菩琅c羅保盛建材簽訂的買賣合同是雙方當(dāng)事人真實意思表示，且未違反有關(guān)法律的規(guī)定，該合同合法有效，對雙方當(dāng)事人均具有法律約束力。由于羅保盛建材不履行合同義務(wù)，因此羅保盛建材應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償上?？菩廊繐p失的違約責(zé)任，包括合同履行后可以獲得的利益。本案中上?？菩蕾I入羅保盛建材的墻面材料，然后銷售給寶鋼公司，因此本案的可得利益損失是轉(zhuǎn)售利潤損失。按照上述數(shù)據(jù)計算出純利潤為186830元，上?？菩酪笤倏鄢恍┢渌M用按15萬元計算，是其真實意思表示，故法院尊重當(dāng)事人對自己權(quán)利處分的意思表求，認(rèn)定上?？菩赖目傻美鎿p失為人民幣15萬元。上?？菩蕾r償給寶鋼公司112萬元違約金損失，在上?？菩琅c羅保盛建材簽訂合同時上?？菩啦⑽聪蛄_保盛建材的預(yù)見范圍，對超出的部分法院不予支持。羅保盛建材在簽訂合同時也應(yīng)當(dāng)預(yù)見，因為合同簽訂、履行、終止必然需要這些費用，因此該項目費用羅保盛建材應(yīng)當(dāng)賠償。判決后，被告羅保盛建材提起上訴，后又撤回上訴。約定損害賠償是指當(dāng)事人在簽訂合同時，預(yù)先約定一方違約時而給對方支付一定的金錢或者約定損害賠償額的計算方法。具體到本案中，由于雙方當(dāng)事人未約定損害賠償金，也未約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒?，因此適用法定損害賠償?shù)挠嬎惴椒?。可預(yù)見性原則將賠償責(zé)任限制在一個合理范圍內(nèi)，即損失范圍受預(yù)見的約束限制?？傻美鎿p失是指違約行為的發(fā)生導(dǎo)致受害人喪失了如期履行合同情況下所能獲得的利益，不是現(xiàn)實的財產(chǎn)損失，是未來的、期待的利益損失。屬于積極損失的差旅費僅包括擴大的損失，如羅寶盛建材不履行或不適當(dāng)履行合同時，上?？菩琅扇藥状稳ケ本┐枭汤^續(xù)履行合同和解除合同的賠償事宜所支付的差旅費，這些損失屬擴大的