【正文】 系方式 911111111 糾紛的主要事實(shí)和爭議事項(xiàng)：201X 年 7 月 1 日，被申請人 石艷麗 因 經(jīng)商缺乏資金 ，向申請人石艷華借貸人民幣50000元 。如可表述為：“因申請人多次向被申請人催討，被申請人以沒錢為由，拒絕還款，引起糾紛，申請調(diào)解。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。如有擔(dān)保人的，應(yīng)寫明擔(dān)保的情況。約定的內(nèi)容包括：借款金額、利率標(biāo)準(zhǔn)、還款期限等?！眰鶆?wù)糾紛的可表述為：“年月日，被申請人因向申請人購買貨物，結(jié)欠申請人人民幣元。民間借貸或債務(wù)糾紛的當(dāng)事 人一般為債權(quán)人和債務(wù)人兩方，在有擔(dān)保人的情況下，擔(dān)保人可列為被申請人一方，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。各方當(dāng)事人 應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議自覺和及時(shí)履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除本協(xié)議，否則將承擔(dān)法律責(zé)任。還款期 限 ， 還款方式 。逾期后，被申請人還款情況：， 未還。由保證人承擔(dān)因申請?jiān)V前保全措施不當(dāng)給債務(wù)人造成的損失，但應(yīng)免除保證人對債權(quán)人的擔(dān)保責(zé)任。但是，《合同法》規(guī)定了效力待定的合同，《民法通則》也有代理權(quán)被追認(rèn)規(guī)定，由于保證人與債權(quán)人之間存在因保證合同而產(chǎn)生的法律上的利害關(guān)系，在債務(wù)人出現(xiàn)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或其它緊急、極端情況而擔(dān)保人又不能以自己名義起訴的情況下，應(yīng)允許（賦予）保證人代理債權(quán)人起訴的權(quán)利。因此，在經(jīng)保證人書面通知后仍不向債務(wù)人求償，債權(quán)人存在不正確及時(shí)行使權(quán)利的過錯(cuò)。還有其它保證人免責(zé)的情況。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，筆者認(rèn)為，至少可以通過以下兩種途徑解決保證人的保證之憂：一是保證人書面通知債權(quán)人行使債權(quán)未果的情況下，直接以債權(quán)人為被告向人民法院提起訴訟，請求免除自己的擔(dān)保責(zé)任。 三、保證人可以提起免責(zé)之訴或以債權(quán)人名義起訴債務(wù)人 如前所述，一般情況下，在主債務(wù)已到期，債權(quán)人不主張權(quán)利的情況下，保證人不能直接起訴債務(wù)人，先行行使追償權(quán)。所謂使主債務(wù)人免責(zé)，是指主債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù) 因保證人的履行行為而消滅，并非指債權(quán)債務(wù)消滅?！稉?dān)保法》第32條規(guī)定，“人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)”。也就是說，保證人只有代債務(wù)人履行債務(wù)后，才可代替原債權(quán)人的地位。 二、保證人行使追償權(quán)的條件并不成就。因?yàn)楸ＷC人若向人民法院提起訴訟，其行使的應(yīng)是基于債權(quán)請求權(quán)而行使的訴權(quán)，屬于給付之訴。以他對訴訟標(biāo)的有無獨(dú)立請求權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，分為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。訴訟請求是請求人民法院判令被告向第三人履行到期債務(wù)。保證人要減少保證風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)自身權(quán)益仍可通過其它途徑達(dá)到目的。因此應(yīng)當(dāng)賦予保證人提起訴訟的權(quán)利，實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)將債權(quán)人列為第三人參加訴訟，在具體處理案件的時(shí)候，如查明債權(quán)債務(wù)關(guān)系依法成立的，應(yīng)判決債務(wù)人向第三人（債權(quán)人）履行義務(wù)；如果債權(quán)人在訴訟中明確表示放棄債權(quán)的，此時(shí)保證人可以申請撤回起訴，或者人民法院判決駁回原告（保證人）的訴訟請求，以終結(jié)訴訟。第一種觀點(diǎn)混淆了訴權(quán)與勝訴權(quán)的關(guān)系。篇二：債權(quán)人不主張權(quán)利保證人能否直接起訴債務(wù)人1 債權(quán)人不主張權(quán)利保證人能否直接起訴債務(wù)人 作者：唐匯錦、許東 發(fā)布201X0122 16:28:25 保證人基于保證合同，因債務(wù)人不能履行到期債務(wù)而對債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。 結(jié)合本案，在法官的主持下，經(jīng)借貸雙方當(dāng)事人協(xié)商后，由借款人胡一、陳西向出借人黃東作出還款計(jì)劃，并以民事調(diào)解書的形式予以確認(rèn)。 最后，執(zhí)行前和解協(xié)議區(qū)別于生效法律文書所確定的債權(quán)債務(wù)。若是對原訴民事協(xié)議的內(nèi)容或主體作了實(shí)質(zhì)性的、根本性的變更，則構(gòu)成合同的更新，從而使變更后的協(xié)議與變更前的協(xié)議在內(nèi)容上失去了同一性和連續(xù)性，導(dǎo)致原合同關(guān)系消滅，新的合同關(guān)系發(fā)生。執(zhí)行前和解協(xié)議純屬當(dāng)事人在執(zhí)行程序開始前私下達(dá)成的，除非起訴，不受司法審查，本質(zhì)上是普通民事協(xié)議，具有可爭議性和可訴性。而執(zhí)行前和解協(xié)議是在執(zhí)行程序啟動(dòng)前當(dāng)事人就生效法律文書規(guī)定的債務(wù)履行所達(dá)成的和解協(xié)議。調(diào)解書生效后調(diào)解書生效后和解協(xié)議后拒不履行該協(xié)議，黃東應(yīng)該既可以申請強(qiáng)制執(zhí)行民事調(diào)解書，也可以就和解協(xié)議另行起訴。經(jīng)執(zhí)行員審查，執(zhí)行和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，法院作執(zhí)行結(jié)案處理。其二，執(zhí)行和解屬訴訟行為，經(jīng)司法審查確認(rèn)合法有效后，和解協(xié)議即具有準(zhǔn)司法文書的屬性，依照程序法的規(guī)定，該協(xié)議將產(chǎn)生執(zhí)行程序中止或協(xié)議約定的債務(wù)履行完畢后執(zhí)行程序終結(jié)的法律效果。但是，執(zhí)行前和解協(xié)議是在債權(quán)人讓步的基礎(chǔ)上雙方當(dāng)事人對原訴協(xié)議的內(nèi)容包括履行數(shù)額、履行期限和履行方式、履行主體所作的調(diào)整或變更。可以斷定該《協(xié)議》并不僅限于對借條內(nèi)容的非根本性變化，而是增加了履行主體、履行措施、保證責(zé)任等內(nèi)容，構(gòu)成協(xié)議的更新，在原借條和民事調(diào)解書的基礎(chǔ)上形成了新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。債務(wù)人拒不履行執(zhí)行前和解協(xié)議的，該協(xié)議不應(yīng)成為債務(wù)人申請強(qiáng)制執(zhí)行生效法律文書的障礙。就此，應(yīng)賦予黃東選擇權(quán)，既可以在法定申請執(zhí)行期限內(nèi)向法院申請執(zhí)行生效的民事調(diào)解書，要求胡一、陳西履行該調(diào)解書規(guī)定的債務(wù)，也可以另行起訴胡一、陳西、胡二連帶承擔(dān)《協(xié)議》約定債務(wù)的清償責(zé)任。 鄭冰同志曾在201X年12月25日《人民法院報(bào)》上刊登文章，支持第三種意見，認(rèn)為：保證人與債務(wù)人有法律上的利害關(guān)系，符合民訴法第108條規(guī)定的起訴條件，有權(quán)提起訴訟，享有訴權(quán)。另外，雖然正常情況下，保證人是在承擔(dān)了保證責(zé)任之后才會(huì)行使追償權(quán)，但若債務(wù)到期后債務(wù)人有財(cái)產(chǎn)不履行，保證人的保證責(zé)任并未免除，若債權(quán)人向保證人主張權(quán)利時(shí)，債務(wù)人已無財(cái)產(chǎn)可供履行，則保證人的合法權(quán)益必將受到侵害。此時(shí)若允許保證人起訴債務(wù)人，顯屬多余之舉，且不符合法律規(guī)定。按鄭冰同志的觀點(diǎn)，若保證人向人民法院提起訴訟，原告是保證人，被告是債務(wù)人，債權(quán)人由保證人列明為第三人或由人民法院依職權(quán)追加為第三人。第三人是指對他人之間的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請求權(quán)，或者雖無獨(dú)立的請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與他有法律上的利害關(guān)系，而參加到原、被告已經(jīng)開始的訴訟中進(jìn)行訴訟的人。 從請求權(quán)的角度分析，保證人作為原告提起訴訟，訴訟請求應(yīng)該是要求被告對自己為或不為一定行為，而不是請求被告（債務(wù)人）對第三人（債權(quán)人）為或不為一定行為。 因此，保證人作原告將債務(wù)人提起訴訟，人民法院應(yīng)不予受理。保證人所享有的追償權(quán)，在本質(zhì)上是一種代位請求權(quán)。只有在特別情況下，保證人才可預(yù)先行使追償權(quán)。因保證人的履行行為而使債務(wù)人免責(zé)。 因此，保證人行使追償權(quán)必須符合法定條件，在保證人沒有履行保證義務(wù)，而使債務(wù)人歸于免債的情況下，就允許保證人行使追償權(quán)既于法無據(jù)，也可能導(dǎo)致保證人訴權(quán)的濫用。因此，法律應(yīng)該給保證人合法的保護(hù)途徑。在合同約定的保證期