女權(quán)主義的法律視角及檢討上(文件)
【正文】 的對立概念表〞。[xviii]無疑這種形象的分類概括有助于我們從總體上理解紛繁復(fù)雜的文化現(xiàn)象?！ ≡谥袊墓诺浔瘎≈?竇娥冤?可謂是影響甚廣的經(jīng)典之作。張驢兒便想蔡婆婆誰知竟藥自己的父親。 ?竇娥冤?一劇為中國古代法律文化的研究提供了諸多素材諸如天人合一思想與判的聯(lián)絡(luò)類似巡回審訊的出巡察訪制度等。所以一般認為是“昏官〞(或貪或糊涂)沒有很好地執(zhí)行法律以致造成了冤假錯案而這些冤案只能待“清官〞來平反糾正了。而竇娥一方面提不出張驢兒其父的證據(jù)另一方面她又提不出自己無罪的證據(jù)。 但是得出這樣的判決既不符合實際上客觀發(fā)生的也傷害了我們看戲人的情感更冤枉了竇娥的性命。楚州太守在審理竇娥一案中只有張驢兒和竇娥提供有關(guān)此案的信息在這兩種信息中如前所述張驢兒的信息強度大且呼聲(voice)也高所以桃杌自然就選擇他提供的信息作為認定的根本根據(jù)這時區(qū)分真假信息的舉證責(zé)任就落在竇娥身上假設(shè)竇娥沒有足夠的證據(jù)證明自己清白無辜的話認定就會對她不利。因此法官所認定的即法律并不是(也不可能是)客觀自在的而是對自在的有限度的選擇這種選擇過程實際上是主觀意義世界對客觀自在世界的社會性構(gòu)作過程[xx]它必然對自在的客觀有所歪曲、添附或遺漏。但是人們所預(yù)設(shè)待的法官角色卻是沒有常人限的超人形象正如竇娥所確信的法官那樣：“大人你明如鏡清似水。由于父血緣關(guān)系竇天章主觀上確信兒遵守孝道不會謀殺別人這正是竇天章不同于桃杌的預(yù)設(shè)或“前判斷〞(prejudgement)此時竇娥的呼聲(voice)就要比張驢兒的高得多竇天章所獲得的信息構(gòu)造就與桃杌的大不一樣。由此來看竇天章不是依賴合理的信息甄別來審案而是由先入為主的偏見確信了信息的真?zhèn)蝸韺彴竿瑫r又靠竇娥的鬼魂的引導(dǎo)才使他擺脫合理(法律)與客觀相矛盾的困境做了一次“明如鏡、清似水〞的清官但我們又如何能望太守桃杌也有這樣的機緣呢? 我們以外人的身份以般無所不察的眼睛來審視此案時自然知道是非曲直及其原由所在。但是當我們將想像與現(xiàn)實、應(yīng)然與突然相等同時將作為統(tǒng)治者代理人的法官真的等同于“〞或“〞來對待時悲劇就誕生了。也就是律制度以及運作法律制度的人員(如法官)都是有限的當我們將無限的終極關(guān)心投射到有限的制度安排之上時要么就產(chǎn)生偶像崇拜[xxv]要么就出現(xiàn)竇娥式的悲天慟地的呼告：“地也你不分好歹何為地天也你錯勘賢愚枉做天。它是一個復(fù)雜的混合體一方面它有其自身的邏輯剛性法律規(guī)那么的權(quán)威不容受到挑戰(zhàn)它的合法性從來沒有受到疑心但它又追務(wù)實現(xiàn)道德正義的適度靈敏性。換句通俗的話說就是“經(jīng)是好經(jīng)只是給歪嘴和尚念歪了〞于是我們不再關(guān)注于“經(jīng)〞而只關(guān)注于“歪嘴和尚〞。因此中國古代法中既有規(guī)那么(實體規(guī)那么)又沒有規(guī)那么(程序規(guī)那么)既可裁量(以禮入法)又不得裁量(先例式的法官造法)它有不同于西律文化的一套自己的意指系統(tǒng)(frames of signification)。內(nèi)容總結(jié)（1）權(quán)的法律視角及檢討上
提要：本文從權(quán)法律的視角入手選擇三部戲劇（2）在西方文化的欄目下可能有諸如：“文化〞、“邏各斯中心〞、“理性〞（3）而在中國文化的欄目下可能有諸如：“樂感文化〞、“天人合一〞、“經(jīng)歷直覺〞（4）但是當我們將想像與現(xiàn)實、應(yīng)然與突然相等同時將作為統(tǒng)治者代理人的法官真的等同于“〞或“〞來對待時悲劇就誕生了（5）〞[xxvi]確實桃杌人身肉眼如何做得無限的“天〞和“地〞呢。[xxviii]因此竇娥也不是典型的權(quán)法律觀的代表。法律制度問題就轉(zhuǎn)化為法官的道德品質(zhì)問題和法官的破案才能問題。但是法律與道德畢竟是有沖突的應(yīng)然與實然的結(jié)合畢竟是有限的而法律與道德之間的張力必然在特定的情境下導(dǎo)致法律制度的合法性我們在?安提戈涅?那里看到的正是這種。于是竇娥注定要被處而她的信仰只能通過藝術(shù)想像中的超自然現(xiàn)象給所有注定要重蹈悲劇的人以強大的力量資源。一方面法律必須被信仰也就是說它包容了“人的全部存在包括他的夢想他的情感他的終極關(guān)心。法官就應(yīng)當是象獸“〞(“法〞字的組成部)一般可以辨明的。但在審案時“卷上不見合藥的人〞張驢兒又不成認竇天章陷入了困境“我那屈的兒喲。竇天章到楚州查案看到竇娥一案時見是謀殺公公而犯“十惡〞不赦之罪便認為無須細察而放在一邊。在合理之上適用法律(當然這也是一個復(fù)雜的解釋和構(gòu)作的過程)得出的判決不可能符合強烈意義上的正義而只能符合總體上合理的、妥當性含義上的正義。另一方面法官要受其“前見〞的約束也就是說要受到他置身于其中的歷史文化背景、知識構(gòu)造和價值觀等形成的視域的影響。原因就在于法官也是人應(yīng)用常人的目光來衡量。所以假設(shè)我們以常人來看法官來理解桃杌的話那么桃杌的判決實為“以為根據(jù)以法律為準
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