【正文】 同業(yè)競爭問題同業(yè)競爭是指公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。當前，“新三板”擴容在即，全國幾十家國家級高新技術(shù)園區(qū)紛紛提出搶跑“新三板”，希望通過筆者對經(jīng)辦新三板項目中遇到的問題的探討，幫助企業(yè)積極做好掛牌“新三板”的準備工作。在現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)框架下，如何處理外商投資企業(yè)股改及融資等相關(guān)問題已成為外商投資企業(yè)進入場外市場所亟待解決的問題。本團隊律師分析認為：（一）關(guān)于外商投資股份公司的外資持股比例高于25%的要求應(yīng)該已被《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》（外經(jīng)貿(mào)法發(fā)[2002]575號）所突破，該通知第二條規(guī)定，“根據(jù)現(xiàn)行外商投資有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，中外合資、中外合作外商投資企業(yè)的注冊資本中外國投資者的出資比例一般不低于25%。經(jīng)該案經(jīng)辦律師與地方商務(wù)部門及北京商務(wù)部的充分溝通，商務(wù)部門同意了認同了律師的上述意見，最終該中外合資企業(yè)在股改前，先將外資持股比例通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式變更至24%，在注冊資本未達到人民幣3000萬元的情況下，成功完成了股改，獲取了政府部門為企業(yè)頒發(fā)了持股比例低于25%，注冊資本低于人民幣3000萬的外商投資股份公司批準證書及營業(yè)執(zhí)照。顯然三年的限制期不利于外資企業(yè)股份的流通?！比珖赊D(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌公司南京旭建（430485）于2011年6月取得南京市投資促進委員會的批復(fù)（寧投外管[2011]174號），整體變更為外商投資股份公司。因此，外商投資股份公司發(fā)起人的股份鎖定期應(yīng)適用《公司法》中一年期限的規(guī)定，而不再適用暫行規(guī)定中三年的限制。山東省在《關(guān)于發(fā)揮工商職能進一步促進外商投資企業(yè)發(fā)展的意見》（魯工商外企字〔2009〕23號）中規(guī)定：“經(jīng)審批機關(guān)批準，允許中國大陸自然人與外國（地區(qū)）公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人共同投資設(shè)立外商投資的公司?！贝送?，在上市公司長榮股份（股票代碼：300195）歷史沿革中，2004年5月20日，臺灣有恒與境內(nèi)自然人李莉簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定自2004年6月1日臺灣有恒將其持有的長榮股份49%無償轉(zhuǎn)讓予李莉。第五篇：新三板掛牌律師盡職調(diào)查注意問題匯總(非常全)新三板掛牌律師盡職調(diào)查注意問題匯總（非常全）一、歷史沿革國有公司增資入股，未對被增資公司評估，就本次增資價格確定是否公允、合理、是否造成涉嫌國有資產(chǎn)流失、增值時未評估的原因進行評估法律風險。股權(quán)代持的清理及合法性的核查，公司股權(quán)是否明晰、是否存在潛在糾紛。非專利技術(shù)出資減資后的權(quán)屬，關(guān)注減資是否對公司正常經(jīng)營產(chǎn)生影響，對減資事宜的合法合規(guī)進行核查。整體變更時的凈資產(chǎn)情況、折股比例，驗資報告是否在創(chuàng)立大會召開之前等程序問題。有些規(guī)定雖然約束創(chuàng)業(yè)板公司，但是新三板掛牌法律服務(wù)時要盡量參照，比如：監(jiān)事不得為董事、高級管理人員的近親屬等，否則，需要對是否符合公司治理要求發(fā)表專項意見。三、主營業(yè)務(wù)根據(jù)《審計報告》，確定主營業(yè)務(wù)收入占營業(yè)收入的比例，至少50%、60%以上。公司與個人或其他法人資金拆借的原因、是否履了必要的法律程序、是否約定利息。就實際控制人控制的其他企業(yè)，判斷是否與掛牌主體的業(yè)務(wù)相同或相似進行，如相同或近似，是否轉(zhuǎn)讓給了無關(guān)聯(lián)的第三方或進行了注銷。五、主要資產(chǎn)土地是否有土地使用權(quán)證，是否進行了抵押，用途是否合法等。專利技術(shù)是否有效（核查專利局網(wǎng)站），避免因未繳年費等專利失效風險。關(guān)注報告期內(nèi)（包括已履行完畢的合同）簽訂的重大業(yè)務(wù)合同金額、合同主體、合同條款以及確定重大業(yè)務(wù)合同的基本標準包括不限于采購合同、銷售合同、研發(fā)合同等。公司董事、監(jiān)事、高管的任職資格是否違背《公務(wù)員法》、《黨政廉潔規(guī)定》等。公司股東從其他單位離職，就是否存在競業(yè)禁止情況或其履行情況進行核查，是否存在有關(guān)上述事項的糾紛或潛在糾紛，是否存在侵犯原任職單位知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密的糾紛或潛在糾紛。八、稅收及其優(yōu)惠中外合作企業(yè)轉(zhuǎn)為內(nèi)資時，公司在中外合作企業(yè)階段是否享有相關(guān)的稅收優(yōu)惠。核查產(chǎn)品質(zhì)量技術(shù)標準，相關(guān)證書的有效期。是否有國稅、地稅、社保、環(huán)保、工商無違法違規(guī)的證明，銀行資信證明等。稅收遷移問題（企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、實際辦公地址、稅務(wù)登記證是否一致）。公司是否具備與經(jīng)營相當?shù)纳a(chǎn)經(jīng)營設(shè)備。公司員工數(shù)及勞務(wù)派遣人數(shù)，勞務(wù)派遣是否符合三性的要求，是否為所有員工繳納保險、勞務(wù)派遣是否是否《勞動合同法》的規(guī)定，公司與勞務(wù)派遣公司是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。七、獨立性公司董事在外面兼職，在同行業(yè)擔任高管職務(wù)是否違反公司法的規(guī)定。根據(jù)《審計報告》核查主要生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備是否進行質(zhì)押，權(quán)屬為所有權(quán)還是使用權(quán)例如融資租賃等，核查其合法合規(guī)性。租賃房產(chǎn)的取得、使用及權(quán)屬情況，是否存在因權(quán)屬不清而導(dǎo)致的搬遷風險及應(yīng)對措施；租賃房產(chǎn)的租金價格、定價依據(jù)及公允性、報告期各期租金金額、即將到期租賃合同的續(xù)簽情況、與出租方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。從收入構(gòu)成、客戶構(gòu)成、業(yè)務(wù)定位等方面進一步說明實際控制人與控股股東控制的企業(yè)與公司是否構(gòu)成同業(yè)競爭，公司實際控制人、控股股東采取避免未來構(gòu)成同業(yè)競爭的措施是否充分、有效。關(guān)聯(lián)交易定價的程序和公允性，核查是經(jīng)常性關(guān)聯(lián)交易還是偶發(fā)性關(guān)聯(lián)交易，是否對公司的業(yè)務(wù)獨立性產(chǎn)生影響，是否存在依賴關(guān)聯(lián)方的情況。公司技術(shù)是否存在外協(xié)、外包的情況，公司業(yè)務(wù)是否完整、是否對主要合作方存在重大依賴?？毓晒蓶|將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自然人（包括員工和非員工）的，核查該轉(zhuǎn)讓是否為股權(quán)激勵，如實，披露股權(quán)激勵的具體計劃及方式。股權(quán)高度集中，例如各持50%或夫妻、近親屬共同持股公司，核查是否需要簽訂《一致行動協(xié)議》，協(xié)議簽訂后對公司的經(jīng)營、財務(wù)和人事決策的影響。人力資源等出資是否符合當時地方的規(guī)章制度，是否進行了減資或是貨幣置換。公司在增資協(xié)議中的地位和權(quán)責關(guān)系，以及就增資方與實際控制人簽署的對賭條款的合法合規(guī)性。國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否已經(jīng)履行必須的備案和批復(fù)程序及相關(guān)依據(jù)，批復(fù)主體是否適格及相關(guān)依據(jù)，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法合規(guī)性判斷。李莉作為內(nèi)地自然人持有合資企業(yè)股權(quán)，與中外合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定不符，但符合天津市委、天津市政府2004年出臺的內(nèi)容為“允許自然人與外商合資、合作辦企業(yè)”文件精神，上述操作未對其首發(fā)上市構(gòu)成實質(zhì)性障礙。從實務(wù)上講，外資企業(yè)進入中國的資本市場不能吸收境內(nèi)自然人投資者，融資功能大打折扣，資本市場基本失去意義，且很多外資成分的上市公司不也有大量的散戶在買賣股票嗎？境內(nèi)自然人成為上市外資股份公司的股東早已成為事宜。綜合我國現(xiàn)行法律法規(guī)及案例，可知：境內(nèi)自然人一般不得直接以新設(shè)或收購?fù)赓Y股權(quán)的方式成為外資投資企業(yè)股東，但自2000年浙江省出臺取消限制政策，至今已有多個省份取消了這一限制，雖與大法抵觸但仍具有重要的參考意義。但在南京旭建2014年1月22日的《公開轉(zhuǎn)讓說明書》中，載明“股份公司成立于2011年6月28日，截止本公開轉(zhuǎn)讓說明書簽署之日，股份公司成立已滿一年，因此發(fā)起人持有的股份可以轉(zhuǎn)讓。鑒于新《公司法》（中華人民共和國主席令[2005]第42 號）第142 條對股份公司發(fā)起人股份的限售期已做出了修訂，外商投資股份有限公司發(fā)起人的股份轉(zhuǎn)讓應(yīng)適用新《公司法》第142 條的規(guī)定，即‘發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 外商投資股份公司發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份是否受到3年鎖定期的限制？外資企業(yè)發(fā)起人股份的流轉(zhuǎn)也是一個值得關(guān)注的問題，暫行規(guī)定第八條規(guī)定，“發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進行，并經(jīng)公司原審批機關(guān)批準。前述規(guī)定雖未明確提供外商投資股份公司，但我們認為該部門規(guī)章明確規(guī)定外資有限公司可突破三資企業(yè)法的規(guī)定外資持股比例低于25%，那么同理外商股份公司外資持股比例亦可低于25%。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及《外資企業(yè)法》（以下簡稱“三資企業(yè)法”）對外商投資股份公司沒有進行規(guī)定，目前各地商務(wù)審批部門對于外商投資股份公司的法律適用多以原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部《關(guān)于設(shè)立外商投資股份公司若干問題的暫行規(guī)定》（對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部令［1995］第1號，以下簡稱“暫行規(guī)定”）作為審批的主要依據(jù)。本文從外商投資企業(yè)掛牌實務(wù)角度，對相關(guān)問題作出梳理及解析。律師在盡職調(diào)查時需從控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業(yè)的業(yè)務(wù)性質(zhì)、客戶對象、可替代性、市場差別等多方面判斷是否與企業(yè)構(gòu)成同業(yè)競爭。企業(yè)若要進入新三板市場掛牌，必須嚴格規(guī)范勞動用工問題。這使得企業(yè)資產(chǎn)與股東資產(chǎn)相混淆，導(dǎo)致企業(yè)資產(chǎn)缺乏獨立性。雖然發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為十年，但企業(yè)必須按規(guī)定繳納年費，否則專利權(quán)將被終止。企業(yè)在設(shè)立時大都會根據(jù)工商部門的要求提供相應(yīng)的公司章程以及董事、監(jiān)事、高管人員的選舉、任職文件，但企業(yè)在設(shè)立后的運作過程中卻容易忽略公司章程所規(guī)定的董事、監(jiān)事、高管人員的任職期限，董事、監(jiān)事、高管人員的任職期限屆滿后只有連選才能連任。有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)期間可以從有限責任公司成立之日起計算；主營業(yè)務(wù)突出，具有持續(xù)經(jīng)營能力；公司治理結(jié)構(gòu)健全，運作規(guī)范；股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)；取得北京市人民政府出具的非上市公司股份報價轉(zhuǎn)讓試點資格確認函；協(xié)會要求的其他條件。企業(yè)在新三板市場掛牌后也可以實現(xiàn)轉(zhuǎn)板上市的目的，轉(zhuǎn)板機制一旦確定，企業(yè)可優(yōu)先享受上市的“綠色通道”。自2002年8月起，退市公司也納入代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)服務(wù)范圍。未分配利潤和盈余公積轉(zhuǎn)為資本公積按照現(xiàn)行《個人所得稅法》的規(guī)定，自然人是就其“所得”依法納稅。未分配利潤轉(zhuǎn)增股本該種情況與盈余公積轉(zhuǎn)增股本類似。國稅函發(fā)[1998]第333號文指出，“青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉(zhuǎn)增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。因此，資本（或股本）溢價是原股東以自有資產(chǎn)投入公司而形成的所有權(quán)權(quán)益，而有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額，故該部分資產(chǎn)形成的資本公積轉(zhuǎn)增股本時并未在股票票面價值上使原股東直接受益，即并未取得我國現(xiàn)行《個人所得稅法》上所稱的“所得”，因而不需納稅。由此可知，對于資本（或股本）溢價發(fā)行收入所形成的資本公積金，轉(zhuǎn)增股本時自然人股東不用繳納個人所得稅。關(guān)于自然人股東是否發(fā)生納稅義務(wù) 1）關(guān)于是否發(fā)生納稅義務(wù) 資本公積轉(zhuǎn)增股本國家稅務(wù)總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發(fā)[1997]第198號）文中明確規(guī)定，“股份制企業(yè)用資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個人所得，不征收個人所得稅”。我國現(xiàn)行《公司法》明確規(guī)定了資本公積金可以直接轉(zhuǎn)為公司資本的用途，對于凈資產(chǎn)中的其他構(gòu)成部分折股的情況，其實質(zhì)分別是：對于情況（1），如果存在公司將未分配利潤或者將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉(zhuǎn)增注冊資本的，實際上是該公司將未分配利潤或盈余公積金以股息、紅利方式向股東進行了分配，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本；對于情況（2），鑒于其增加了股本總額，如果存在情況（1）中所述情形，則同樣是公司分配股息、紅利、股東再增資的過程； 對于情況（3），鑒于股本總額在整體變更前后為發(fā)生變化，其實際上只是公司將盈余公積和未分配利潤直接轉(zhuǎn)入了資本公積，僅是公司凈資產(chǎn)在不同會計科目間的變動，且并未形成向股東派發(fā)股息、紅利等情況。先知道到底什么是“凈資產(chǎn)折股”凈資產(chǎn)是屬企業(yè)所有、并可以自由支配的資產(chǎn)，即所有者權(quán)益。據(jù)統(tǒng)計，IPO操作中，自重啟以來的100多家公司在整體變更過程中，僅有幾家公司對自然人股東因整體折股而新取得股本收益代扣代繳了個人所得稅并予