【正文】 ，最高人民法院在其所下發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要》中指出：“一個法律事實或法律行為，有時可以同時產(chǎn)生兩個法律關(guān)系，最常見的是一個債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系的并存，或者被告的行為同時構(gòu)成破壞合同和民事侵權(quán)。近來，在中國國際私法學(xué)會主持制定的《中華人民共和國國際私法示范法》有關(guān)涉外侵權(quán)法律適用規(guī)定中，其第155條規(guī)定：【與原民商事關(guān)系有關(guān)的侵權(quán)行為】侵權(quán)行為加害人和受害人之間原來存在某一民商事關(guān)系的，如果適用支配該民商事關(guān)系的法律對受害人更為有利的，也可以適用該法律。為保證司法的公正性和統(tǒng)一性，減少我國司法實踐中法官斷案的任意性和盲目性，我國立法部門應(yīng)根據(jù)我國《示范法》的有關(guān)規(guī)定，盡早制定我國國際私法相關(guān)立法。而在涉外民商事案件中，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合還將使案件具有雙重性質(zhì)從而引發(fā)應(yīng)如何確定法律選擇規(guī)則以及準據(jù)法的問題。合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合通常應(yīng)具備三個特征：第一，當(dāng)事人之間存在法定和約定的雙重權(quán)利義務(wù)。由于合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在責(zé)任構(gòu)成要件、責(zé)任形式、訴訟管轄、舉證責(zé)任、法律適用、歸責(zé)原則等方面均存在著諸多差別，在發(fā)生競合時，二者之間的關(guān)系如何，請求權(quán)人應(yīng)如何主張權(quán)利等問題歷來為各國學(xué)者所爭議，迄今并沒有為各國所廣泛接受的理論。該說在十九世紀末和二十世紀初期為德國學(xué)者所采用，目前法國的判例學(xué)說仍采此例。前者主張違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任各自獨立，互不影響。權(quán)利人一旦選擇適用某一項請求權(quán)，另一請求權(quán)也隨之適用該請求權(quán)的相關(guān)規(guī)定，從而構(gòu)成兩個請求權(quán)之間的相互影響。由于僅存在一個救濟目的的請求權(quán)，法院應(yīng)按事實選擇最適當(dāng)法律規(guī)范進行判決而無需在請求權(quán)中做出選擇，權(quán)利人也無權(quán)在請求被駁回后以另一請求權(quán)為名重新起訴。請求權(quán)競合說的優(yōu)點是加強了對受害人利益的保護，避免了采取法條競合說可能發(fā)生的不公平結(jié)果，使民事責(zé)任規(guī)范制裁民事違法行為的功能得到強化。二、涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的識別與民事責(zé)任競合制度之間的關(guān)系涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件是指具有涉外因素且其事實符合合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的案件。們因此，識別是準確適用法律選擇規(guī)則的開始。因此，將案件定性為合同或侵權(quán)將意味著不同法律適用規(guī)則以及不同準據(jù)法的適用，從而可能使案件的裁判結(jié)果迥然不同。只是，根據(jù)以德國、日本等為代表的大陸法系國家所遵循的傳統(tǒng)訴訟標的理論，訴訟標的是指原告在訴訟中具體而特定地主張的實體法權(quán)利或者法律關(guān)系。如前文所述，目前有關(guān)合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合時請求權(quán)行使的民法理論各不相同，反映在各國的立法和司法判例中，即形成了不同的民事責(zé)任競合制度，即違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任“二元”立法例，主要以法國法為代表，其相關(guān)立法集中表現(xiàn)在《法國民法典》第1382條有關(guān)規(guī)定。：為以德國為代表的一些大陸法系國家所采用，具體又可分為不同的做法：主張允許受害人在兩種訴訟和兩種請求權(quán)之間自由選擇(放任主義)。這些國家認為，解決責(zé)任競合只是某種訴訟制度，主要涉及訴訟形式的選擇權(quán)，而不涉及實體法請求權(quán)的競合問題。采承認競合制的國家雖然對如何行使請求權(quán)的規(guī)定并不完全相同，但一般都允許合同當(dāng)事人在雙重請求權(quán)之間進行選擇，對于原告所主張的任何一種請求權(quán)法院顯然都應(yīng)當(dāng)予以尊重。三、我國處理國際私法中合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合問題的立法與實踐我國民法領(lǐng)域?qū)ω?zé)任競合問題的關(guān)注從1989年最高人民法院下發(fā)的《全沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要》開始，其中明確承認責(zé)任競合且規(guī)定原告可選擇對自己有利的訴因提起訴訟。對作為識別對象的訴訟標的概念的理解，我國學(xué)理和司法實踐中都基本采用傳統(tǒng)訴訟標的理論，主要體現(xiàn)在對民事訴訟法第一百零八條第三項的理解上。法院對于當(dāng)事人符合法律規(guī)定的識別應(yīng)予以尊重。例如在美國總統(tǒng)輪船公司與菲達電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛案⑤中，原告廣州菲達廠訴稱：美輪公司“違反了運輸合同承運人的有關(guān)義務(wù)或保證，侵害了原告作為上述貨物所有人的利益”，因此請求法院判令美輪公司賠償無單放貨造成的經(jīng)濟損失。不能不說，上述對原告主張的兩種截然不同的解釋在一定程度上反映了兩級法院在識別過程中對不同價值目標的關(guān)注。總體而言，我國司法實踐中對涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的定性原則上是根據(jù)原告選擇的請求權(quán)來確定，而由于向中國法院提起訴訟的涉外案件的原告多是中國當(dāng)事人，且在涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件中提起侵權(quán)之訴的目的也多是為了適用中國法。只是，法院的不同傾向總是以尊重原告所實際主張的請求權(quán)的名義來實現(xiàn)的，因此很難排除法院為此而扭曲原告意圖的可能，從而可能影響到原告在實體法中的權(quán)利的實現(xiàn)。但是，由于合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合在民法領(lǐng)域和國際私法領(lǐng)域所產(chǎn)生的問題并不具有同質(zhì)性，上述結(jié)論顯然隱含著內(nèi)在的不合理性。以解決民法領(lǐng)域的責(zé)任競合問題的法律制度作為處理國際私法領(lǐng)域責(zé)任競合問題的依據(jù)，難免會因無法適應(yīng)國際私法領(lǐng)域的價值需求而產(chǎn)生不合理的結(jié)果。這種理解既可以確保對涉外責(zé)任競合案件準據(jù)法的確定與當(dāng)今為各國國際私法所普遍接受和認同的彈性處理原則相適應(yīng)，又同訴訟法領(lǐng)域中正在與傳統(tǒng)訴訟標的理論形成分庭抗禮之勢的新訴訟標的理論的主張相一致。(二)應(yīng)用分割方法確定案件的準據(jù)法。按照英國學(xué)者莫里斯(Morris)的說法，就是“在一個含有兩個以上問題案件中，對這些問題分別指引不同的法律。盡管沖突法理論和判例對分割方法毀譽不一，但涉及到對涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的處理，分割方法的優(yōu)越性卻是相當(dāng)明顯的。被告：德國某有限公司。受讓方在簽訂合同前對合同條款并未作認真審查，到合同實際履行過程才發(fā)現(xiàn)，上述第四項合同內(nèi)容幾乎將受讓方出口該合同產(chǎn)品的權(quán)利剝奪殆盡。請問合同中有關(guān)產(chǎn)品出口的條款是否為不合理的限制性條款？為什么？ ? 【審理結(jié)果】 ? 在法院審理過程中，經(jīng)過長時間的談判，雙方最后達成庭外和解：轉(zhuǎn)讓方同意取消該爭議條款，受讓方向轉(zhuǎn)讓方支付１２萬元的補償金。如果在技術(shù)引進中不對合同條款進行仔細分析、權(quán)衡利弊，就易為這種條款所蒙蔽。?被告：江蘇省中醫(yī)藥研究所(下簡稱省中醫(yī)研究所)，住所地：南京邁皋橋十字街100號。1985年6月19日，江蘇省衛(wèi)生廳組織成果鑒定，將“797”針劑定名為“脈絡(luò)寧注射液”。? 原告方以被告方擅自將“脈絡(luò)寧注射液”技術(shù)轉(zhuǎn)讓給河南省淅川制藥廠，違反了與金陵制藥廠合同的約定為理由，訴至南京市中級人民法院，請求判令撤銷省中醫(yī)研究所與河南省淅川制藥廠的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，賠償違約金及經(jīng)濟損失200萬元。請求法院駁回金陵制藥廠的訴訟請求。? 依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十二條第一款的規(guī)定，判決如下：省中醫(yī)研究所賠償金陵制藥廠違約金30萬元，于本判決生效后30日內(nèi)付清。雙方均未上訴 ? 分析 ? 我們認為，對于當(dāng)事人雙方1983年所簽的合同，應(yīng)理解為“獨占”性質(zhì)的“非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同”，其理由是：(1)在合同中，雙方約定，新藥投產(chǎn)后，“未經(jīng)雙方協(xié)商”，不能再將技術(shù)轉(zhuǎn)讓給第三家，并且不得“泄露技術(shù)內(nèi)容或修改、中止本合同”，在案件審理中，原、被告雙方均提交了合同的文本，可見該合同是雙方的真實意思表示，研究所將“脈絡(luò)寧注射液”再次轉(zhuǎn)讓給第三方是不妥當(dāng)?shù)摹?(2)“脈絡(luò)寧注射液”已受到國家中成藥品種有關(guān)行政法規(guī)的保護，根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，即使有企業(yè)受讓了該項技術(shù)，亦不會得到生產(chǎn)批文。合同簽訂后，某公司積極組織貨源，于九月中旬將全部貨物運至港口，但對方公司遲遲不開具信用證及派船。后來,賣方并未在規(guī)定的期限內(nèi)交貨,也未向買方說明原因。買方因業(yè)務(wù)需要,只好租用汽車,后因租車費用過高,、同規(guī)格的汽車。? ,賠償原告租車費用及高出原合同價格購車的損失。采取其他補救措施后,尚不能完全彌補另一方受到的損失的,另一方仍然有權(quán)要求賠償損失。? ? 分析本案中糾紛即屬于“不履行合同義務(wù)”這一種違約形式。賣方對此拒不同意,由此發(fā)生糾紛。買方拒絕了賣方的要求,堅持按原合同履行。直至去年12月，對方提出不接受該批貨物，并支付某公司違約金十萬元人民幣。? 涉外合同違約金糾紛 ? [案情]某公司去年六月同英國某公司簽訂一貨物買賣合同，合同規(guī)定交貨期為去年九月底。這是指一項專門的權(quán)利，金陵制藥廠有償取得，研究所在沒有新的約定或取得法律上的授權(quán)外，無權(quán)再行處分。本案判決書下達后，在江蘇省專利局主持下，本案原、被告雙方又就“脈絡(luò)寧注射液”專利權(quán)屬問題進行調(diào)解，雙方達成協(xié)議：省中醫(yī)研究所轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)，金陵制藥廠以1820010元一次性買斷。雖然雙方所簽合同的提成期滿，但雙方的其他有關(guān)約定仍然有延續(xù)性。提成期滿后，金陵制藥廠享有繼續(xù)生產(chǎn)的權(quán)利，但這種技術(shù)轉(zhuǎn)讓并非買斷。1992年5月12日，省中醫(yī)研究所與河南淅川制藥廠簽訂了一份“脈絡(luò)寧”技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，取得技術(shù)入門費30萬元。待成果鑒定后，省中醫(yī)研究所擁有該成果的所有權(quán)，金陵制藥廠則取得“生產(chǎn)專利權(quán)”。? 非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同案例? 原告：南京金陵制藥廠(下簡稱金陵制藥廠)。表面上看來，轉(zhuǎn)讓方會同意與其利害關(guān)系沒有沖突的出口項目，但由于轉(zhuǎn)讓方握有能否出口的單方?jīng)Q定權(quán)，而轉(zhuǎn)讓方毫無疑問會利用這一權(quán)利竭力維護自己在國際市場的份額，阻止受讓方出口產(chǎn)品，因此這個條款實際上剝奪了受讓方的出口自由。? 于是受讓方試圖與轉(zhuǎn)讓方磋商，以求修改合同中這一不公平條款，遭到轉(zhuǎn)讓方拒絕。該合同主要有以下規(guī)定： １．轉(zhuǎn)讓方在１９９２年５月前將受讓方所需的一整套新型液壓泵生產(chǎn)設(shè)備裝船運至中國大連港；２．在受讓方收到約定設(shè)備后，轉(zhuǎn)讓方將派遣技術(shù)人員，指導(dǎo)中方人員對該設(shè)備的操作，并負責(zé)培訓(xùn)中方人員掌握約定的技術(shù)； ? ．技術(shù)資料將隨進口的液壓泵設(shè)備一起交給受讓方；４．受讓方應(yīng)對那些總機構(gòu)是在中國以外注冊的液壓泵用戶，假如與轉(zhuǎn)讓方的利害關(guān)系無沖突和將無沖突，那么這些液壓泵的生產(chǎn)和交貨是可以進行的。而分割方法的適用可以使爭議的不同方面尋找到符合其自身特點和需要的準據(jù)法，既可以克服適用整體方法所導(dǎo)致的準據(jù)法確定的片面性，也可以在一定程度上防止因?qū)Π讣龊唵蔚暮贤蚯謾?quán)的定性而導(dǎo)致的案件結(jié)果的不確定性，從而實現(xiàn)對合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的更合理、完整和系統(tǒng)的調(diào)整。而現(xiàn)代的方法則認為有些問題不可能被機械地歸入哪種法律范疇，例如某些既可被界定為合同問題，又可被界定為侵權(quán)問題的案件，將其納入其中任何一個范疇，都可能損害應(yīng)受保護的利益。整體方法主張某一類或者某種性質(zhì)的涉外民事關(guān)系作為單一的完整的規(guī)范對象，應(yīng)受同一個準據(jù)法支配。這種理論對于處理國際私法中合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的意義就在于，法院識別的對象應(yīng)同原告主張的實體權(quán)利分離，從而使法院對涉外案件的定性擺脫有關(guān)民事責(zé)任競合制度的約束，而直接以國際私法的價值取向為指導(dǎo)對涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件進行定性并確定準據(jù)法。(一)涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的性質(zhì)應(yīng)由法院根據(jù)沖突法的原則來確定。因此，有關(guān)處理責(zé)任競合問題的民法理論和實踐做法所關(guān)注的更多是確保受害人獲得充分的補償和實現(xiàn)受害人與不法行為人之間實體利益的平衡?！雹哌@一規(guī)定固然使確定涉外無單放貨案件準據(jù)法時適用的標準更加一致，從而確保了國際海上貨物運輸?shù)姆芍刃虻姆€(wěn)定性，但從另一個角度看，這一規(guī)定實際上也可能使實體法中有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)如何主張權(quán)利的規(guī)定形同虛設(shè)，排除了原告通過提起侵權(quán)之訴而適用侵權(quán)法律規(guī)范獲得侵權(quán)損害賠償?shù)目赡苄?。但在某些具體個案的處理中，仍存在法院出于保護特定利益的考慮而有意識地通過采取一些措施來改變案件性質(zhì)的可能。如在一起無單放貨糾紛案⑥中，法院認為，“原告雖然主張兩被告提單欺詐，但其持有提單并要求兩被告承擔(dān)貨物被無單放行的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)視為是一起國際海上貨物運輸合同無單放貨糾紛。上訴人與被上訴人之間系因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該關(guān)系受有關(guān)侵權(quán)法律規(guī)范調(diào)整，而不受上訴人與被上訴人原有運輸合同的約束，”案件應(yīng)適用侵權(quán)行為地即中國法。從司法實踐的情況看，大多數(shù)案件中法院在對案件進行定性時一般也都強調(diào)該定性與原告主張的請求權(quán)的一致性，但其推理過程仍可能在一定程度上表現(xiàn)了法院的某種利益傾向。對其中的“事實”，實務(wù)中一般理解為發(fā)生爭議的法律上的事實，如侵權(quán)、違約、導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的事實等，這些事實都是經(jīng)過法律評價的事實或?qū)嶓w法所列舉的事實，而不是未經(jīng)法律評價的客觀事實或者說自然歷史事實。1999年《合同法》在第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依據(jù)本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依據(jù)其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，由此使合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的處理第一次有了明確的實體法的依據(jù)。這可能使合同據(jù)以存在和履行的法律秩序在糾紛發(fā)生且原告確定其請求權(quán)之前將一直處于變動狀態(tài)，不利于國際交易的發(fā)展。從識別的角度看，涉及當(dāng)事人應(yīng)如何行使實體法請求權(quán)的禁止競合和承認競合制都將影響到法院對涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件性質(zhì)的確定。允許權(quán)利人基于雙重違約(法)行為產(chǎn)生的兩個請求中之一項請求權(quán)選擇行使權(quán)利(選擇請求權(quán)制度)。合同當(dāng)事人不得將對方的違約行為視為侵權(quán)行為，只有在沒有合同關(guān)系存在時才產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，因此兩類責(zé)任是不相容的，不存在競合問題。這意味著，原告在提起訴訟時已經(jīng)通過主張實體權(quán)利的方式將案件納入特定的法律范疇從而對案件的性質(zhì)做出了確定，法院的識別實際上只是對原告所做的定性的認可或否定，在原告的主張具有法律規(guī)范依據(jù)時，法院當(dāng)然應(yīng)予以尊重。關(guān)于識別的標準或依據(jù)問題，國際私法理論多從避免識別沖突的角度進行研究，卻極少關(guān)注即使根據(jù)某一特定的法律觀念案件仍可被納入不同法律范疇時應(yīng)如何定性的問題。而侵權(quán)糾紛的處理則一般以適用侵權(quán)行為地法、法院地法及侵權(quán)行為地法和法院地法重疊適用三種做法為主，其中以侵權(quán)行為地法的適用最為普遍。因此，在國際私法領(lǐng)域，對合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的處理實際上就是對涉外合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合案件的識別問題。請求權(quán)規(guī)范競合說較之前兩項學(xué)說為較新理論，不僅符合當(dāng)事人的利益，有助于法律目的的實現(xiàn)，而且避免了請求權(quán)自由競合說的缺點，兼采請求權(quán)相互影響說的特色，因此其贊同者日增。法條競合說的特點是體現(xiàn)了合同至上的精神，避免了雙重請求權(quán)，便于法院適用法律。此一學(xué)說為德國學(xué)者拉倫茨(IJarenz)提出。而后者則認為因競合產(chǎn)生的兩個請求權(quán)并非絕對獨立，而是相互影響、相互使用的。該說認為，同一行為事實同時符合合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任規(guī)范時，債權(quán)人產(chǎn)生兩個獨立并存的請求權(quán)，債權(quán)人可以擇一行使或同時主張其全部請求權(quán)。其概