【正文】 相當(dāng)困難的。 仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智。同時(shí)要注意，對(duì)行為的類(lèi)型化歸納應(yīng)當(dāng)具有邏輯性、涵蓋性。股東利用公司從事商業(yè)活動(dòng)是一種經(jīng)營(yíng)方式，債權(quán)人利用與公司簽訂的合同也是一種經(jīng)營(yíng)方式。不過(guò)，需要注意，如果債權(quán)是非自 愿產(chǎn)生的，就應(yīng)寬泛適用；如果債權(quán)的基礎(chǔ)是合同，就要嚴(yán)格適用。財(cái)產(chǎn)性規(guī)范應(yīng)當(dāng)是界定作為交易前提的權(quán)利歸屬的規(guī)范。通過(guò)商主體制度中的財(cái)產(chǎn)性規(guī)范，我們可以貫徹保護(hù)某些主體的政策目標(biāo)。他們認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)分割性的差異，也是這些財(cái)產(chǎn)組織形式的差異所在。在前者，主要是成員或投資者個(gè)體之間的磋商；在后者，主要是機(jī)關(guān)決策。這些解決方式與普通法以個(gè)人主義為其基礎(chǔ)的特征不相符合，盡管組織性過(guò)程首先是由個(gè)別合同構(gòu)成的。雖然其交易本質(zhì)是一致的，但是不同商主體在組織性上的表 第 16 頁(yè) 共 18 頁(yè) 現(xiàn)并不相同。法律分配的權(quán)利、用以交換或修正選擇權(quán)利的方式都對(duì)當(dāng)事人從交易中獲取的利益有根本的影響，這些內(nèi)容必須由法律來(lái)指示。當(dāng)然，不同商主體中，財(cái)產(chǎn)規(guī)范也并不相同。對(duì)前者，的確應(yīng)當(dāng)從契約觀點(diǎn)來(lái)理解；對(duì)后者，必須注意官僚組織和內(nèi)部管理規(guī)則存在的必要。 五、結(jié)語(yǔ) 目前，對(duì)商主體的本質(zhì)與邏輯，理論認(rèn)識(shí)上還存在一些爭(zhēng)論， 第 17 頁(yè) 共 18 頁(yè) 實(shí)踐中也存在著一些法律空白。由于不同商主體在交易性與組織性上的表現(xiàn)并不相同，在外部關(guān)系與內(nèi)部關(guān)系上的復(fù)雜程度也不一致，所以不同商主體規(guī)范在人格獨(dú)立五要素、管理性規(guī)范與財(cái)產(chǎn)性規(guī)范的具體內(nèi)容上有很大差異。 所以，在商主體法制實(shí)踐中尊重市場(chǎng)自由就具有三方面的含義：第一，應(yīng)當(dāng)使得既有法律制度盡可能地與市場(chǎng)交易基本規(guī)律相吻合，應(yīng)當(dāng)拋棄那些不符合市場(chǎng)需要的認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)修改那些不違背市場(chǎng)交易規(guī)律的法律規(guī)范。在這個(gè)意義上，某些法律空白實(shí)質(zhì)上并不是空白，而是觀念理解偏差造成的。這點(diǎn)，對(duì)于理解商主體類(lèi)型的法定化以及法定化的市場(chǎng)突破之間的張力關(guān)系相當(dāng)重要。商主體法律規(guī)范主要是示范性的、有限的強(qiáng)制性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)限于對(duì)合同交易外部性的克服上。 以上分析表明，商主體的規(guī)范展開(kāi)應(yīng)當(dāng)立足于其交易性和組織性特征，重點(diǎn)規(guī)范其外部關(guān)系和內(nèi)部關(guān)系。 [16]一味地以 “ 個(gè)人是其自身利益的最佳法官 ’ ，作為理由，認(rèn) 定當(dāng)事人的自愿選擇就是對(duì)其最佳的選擇， ” 就幾近荒唐 “ 。并且，管理性規(guī)范，也并非全部都是任意性的，這需要視商主體的組織性色彩而具體認(rèn)定。在公司法合同理論看來(lái)，分配問(wèn)題不是一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題， “ 公司法不是財(cái)產(chǎn)法的分支 ” 。這些商主體規(guī)范是否都屬于示范性規(guī)范、任意性規(guī)范。 ”[12] 考察規(guī)范的財(cái)產(chǎn)性與管理性特征的意義，除了能夠指示需要哪些規(guī)范、不同主體應(yīng)當(dāng)著重哪些規(guī)范外，還有助于區(qū)分主體規(guī)范的性質(zhì)。對(duì)于組織性色彩濃厚的商主體，通過(guò)集體磋商進(jìn)行管理來(lái)解決其內(nèi)部關(guān)系，是典型特征。 [11] 商主體制度中的管理性規(guī)范，包括兩大類(lèi)：一是在既有權(quán)利分配體制之下各個(gè)主體進(jìn)行交易談判的規(guī)范，一是針對(duì)商主體機(jī)關(guān)行為的規(guī)范。 [10]商主體是否具有法律地位的資格規(guī)范、成員或投資者是否享有有限責(zé)任的責(zé)任規(guī)范，是兩類(lèi)典型的財(cái)產(chǎn)性規(guī)范。 [9]交易成本的存在，使得有效的交易必須以明晰的財(cái)產(chǎn)權(quán)界定規(guī)范為前提?；诠救烁癃?dú)立的幾個(gè)要素，我們認(rèn)為，按照以下思路反推法人人格否認(rèn)適用的具體條件，應(yīng)當(dāng)是可以判斷的：公司機(jī)構(gòu)獨(dú)立、運(yùn)行規(guī)則健全公司意志獨(dú)立公司經(jīng)營(yíng)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)獨(dú)立 [8]所以，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)立足于前述五個(gè)要素來(lái)舉證，而法院也應(yīng)當(dāng)圍繞該五要素來(lái)判斷。對(duì)股東而言，在公司資本顯著不足的情況下從事具有高度風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)行為，是不理性的；對(duì)債權(quán)人而言，在知悉公司的財(cái)務(wù)狀況不佳或者能夠采取合同手段來(lái)防范股東過(guò)度 第 14 頁(yè) 共 18 頁(yè) 冒險(xiǎn)給自己帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)的，還要隨意簽訂合同，也是不理性的。先看資本顯著不 足的情形。法人人格否認(rèn)實(shí)質(zhì)是否認(rèn)股東對(duì)有限責(zé)任特權(quán)的享有。所以，是否構(gòu)成逃避債務(wù)的主觀目的，還需要從沒(méi)有履行支付義務(wù)的結(jié)果、濫用法人人格與有限責(zé)任的行為表現(xiàn)中去證明。這很難判斷。損害后果要件比較容易判斷，表現(xiàn)為債權(quán)人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)沒(méi)有得到滿足，公司的財(cái)產(chǎn)不足以支付。這是主觀條件，表現(xiàn)在債務(wù)逃避上。 公司法法人人格否認(rèn)的訴訟適用，也應(yīng)當(dāng)遵循這個(gè)基本邏輯。在合伙企業(yè)，某些合伙人享有有限責(zé)任的優(yōu)惠是建立在其他合伙人無(wú)限 責(zé)任負(fù)擔(dān)的基礎(chǔ)上的，有限責(zé)任約定對(duì)債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的影響不是實(shí)質(zhì)性的。正因?yàn)槿绱?，合伙企業(yè)的組織性色彩相比 第 12 頁(yè) 共 18 頁(yè) 于公司、集體經(jīng)濟(jì)組織、合作社組織來(lái)說(shuō)，就要弱得多了。 在五個(gè)要素中，第二個(gè)要素是相當(dāng)關(guān)鍵的。 第四，商主體能夠獨(dú)立享有并處分自己財(cái)產(chǎn)的前提在于，其能夠發(fā)表并且實(shí)施自己的意志。同時(shí)，商主體內(nèi)部有不同成員，不同成員之間 第 11 頁(yè) 共 18 頁(yè) 對(duì)商主體責(zé)任的聯(lián)系方式可能有多種，這正是有限責(zé)任合伙產(chǎn)生的根源。另外，即使是