【正文】 人利益的沖突進行協(xié)調(diào)的規(guī)范，但不是任意XING規(guī)范。如果在哪個法官的判決中出現(xiàn)援引合同法上的倡導(dǎo)性規(guī)范對糾紛進行處理，這個判決很有可能是一個不妥當(dāng)?shù)呐袥Q，因為倡導(dǎo)性規(guī)范一般不發(fā)揮裁判規(guī)范的功能，它只是行為規(guī)范。而且倡導(dǎo)性規(guī)范的存在，是與我們國家目前大多數(shù)人對法律知識的掌握水平相對還比較低，防范市場風(fēng)險的意識較弱有一定的關(guān)系。這類規(guī)范是半強制XING規(guī)范。至少從形式上講，該規(guī)定涉及對合同關(guān)系當(dāng)事人私人利益的調(diào)整。但假設(shè)承運人和旅客約定，除了法律規(guī)定的免責(zé)事由外，只要承運人能夠舉證證明自己對于旅客遭受的人身傷亡沒有過錯，承運人即無需承擔(dān)賠償責(zé)任。如果當(dāng)事人的約定比法律的規(guī)定更有利于特定公共政策的實現(xiàn)，該項半強制性規(guī)范發(fā)揮任意性規(guī)范的作用，得被當(dāng)事人的約定排其適用。以技術(shù)合同為例進行說明。形成權(quán)有一個特點，就是基于權(quán)利人單方的意志就能夠引起法律關(guān)系的變動。當(dāng)事人之間可以基于優(yōu)先購買權(quán)或者優(yōu)先受讓權(quán)的行使直接發(fā)生合同關(guān)系。后來乙公司把技術(shù)開發(fā)出來，雙方?jīng)]有在合同中約定開發(fā)出來的技術(shù)成果申請專利的權(quán)利的歸屬，按照合同法第339條第1款的規(guī)定是歸受托人。這種法律規(guī)范有一個突出的特點，就是給利益受到影響的特定第三人一個權(quán)利，比如合同法第74條中債權(quán)人的撤銷權(quán)；合同法第230條、第339條沒有進一步規(guī)定的請求確認影響自身利益的合同相對無效的權(quán)利。以第339條第2款的規(guī)定為例，比如說甲公司與乙公司訂立了技術(shù)開發(fā)合同，乙公司沒有給甲公司提供優(yōu)先受讓權(quán)行使條件，直接和丙公司訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。在這種情況下，乙公司和丙公司圍繞著乙公司違反技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的瑕疵擔(dān)保義務(wù)發(fā)生糾紛。法官能否直接以職權(quán)認定乙公司與丙公司的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是相對無效的合同？回答是否定的。只有甲公司要求法院確認合同相對無效，法官才可以在這種情況下援引授權(quán)第三人的法律規(guī)范認定合同相對無效。法官應(yīng)當(dāng)駁回他的訴訟請求，因為它不是可以援引該項規(guī)范的第三人。第四種類型的利益沖突是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與社會公共利益之間的沖突。禁止規(guī)定者，指命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定。即使同為強行性規(guī)范，強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范也有重大區(qū)別。舉幾個例子進行說明。這是一個典型的強制性規(guī)范，意味著當(dāng)事人在進行特定類型交易時必須遵循特定的行為模式。它并不意味著合同有害于國家利益或社會公共利益，因此應(yīng)對當(dāng)事人之間的合同關(guān)系做出否定性的價值評斷。但絕對無效的合同一般卻是“當(dāng)然、自始、絕對、確定、永久”不能生效的合同，換言之，一般是無生效可能的合同?？梢?，合同關(guān)系的當(dāng)事人需要負擔(dān)依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的法定義務(wù)。如誠實信用原則通常屬于可以派生強制性規(guī)范的基本原則。該項禁止性規(guī)范還屬于我們后邊就要提及的效力性的禁止性規(guī)范，違反了會導(dǎo)致合同或者合同的相關(guān)內(nèi)容絕對無效。正如史尚寬先生在《民法總論》一書中所言，“前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的?！蓖趵鹘淌谠凇逗贤ㄑ芯俊罚ǖ谝痪恚┲袆t提出可以采取如下標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分，“第一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。這里我們嘗試提出另一種區(qū)分的方法：第一種，禁止性規(guī)范禁止的是合同行為本身。這種類型的禁止性規(guī)范屬于效力性的禁止性規(guī)范，違反了，合同當(dāng)然就是絕對無效的合同。但市場主體違反該禁止性規(guī)范在未取得經(jīng)營資格時逕行進行交易。這種類型的禁止性規(guī)范屬于管理性的禁止性規(guī)范，違反了，合同未必絕對無效。甲公司與乙公司訂立買賣石油的合同，乙公司將走私石油交付于甲公司，從而觸犯禁止性規(guī)范。從前面的介紹不難看出，管理性的禁止性規(guī)范仍是可以類型化的。法律以及行政法規(guī)之所以設(shè)置這些前提條件，前面提到，主要是讓管理機關(guān)籍此取得相應(yīng)的行政權(quán)力，基于這些行政權(quán)力的行使，一方面發(fā)揮“防患于未然”的功能，即經(jīng)由資格的取得程序，可以使管理機關(guān)獲得進行行政管理必要的信息，有助于管理目標(biāo)的實現(xiàn)和社會經(jīng)濟秩序的維護；同時在授予市場主體資格的過程中，管理機關(guān)可以通過考察市場主體的資信狀況、業(yè)務(wù)能力等，保證一旦這些市場主體進入市場進行交易，不至于會損害交易相對人的利益，也不至于會損害國家利益以及社會公共利益。當(dāng)然，這并不影響管理機關(guān)依法追究交易當(dāng)事人相應(yīng)的行政法上的責(zé)任。至于其違反管理性的禁止性規(guī)范，可由管理機關(guān)轉(zhuǎn)而對其進行行政法上相應(yīng)責(zé)任的追究?？梢姡`反管理性的禁止性規(guī)定的合同，并非必然是絕對無效合同。經(jīng)過當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門和質(zhì)檢部門驗收，該工程屬于優(yōu)質(zhì)工程，榮獲了當(dāng)年本地授予建筑企業(yè)的最高獎。對于違規(guī)經(jīng)營的市場主體，可由相應(yīng)的行政機關(guān)去追究其行政法上的責(zé)任。 附帶說明一點。公序良俗原則通常是對應(yīng)或派生禁止性規(guī)范的基本原則，尤其是善良風(fēng)俗原則通常是派生效力性禁止性規(guī)范的基本原則。由于不少地方表達的是個人看法，不足之處，歡迎批評指正，謝謝。這是合同法上唯一可以由法官依職權(quán)直接援引進行適用的法律規(guī)范。只有排除誠實信用原則適用的約定才是絕對無效的約定。按照《中華人民共和國建筑法》第26條的規(guī)定，必須是具備相應(yīng)的建設(shè)資質(zhì)等級才能進行工程建設(shè)，因此甲公司和乙公司之間的交易違反了法律上的禁止性規(guī)定。如甲公司與乙公司訂立一建設(shè)工程承包合同。第二種類型管理性的禁止性規(guī)范，是指向特定履行行為的禁止性規(guī)范。此時應(yīng)由特定管理機關(guān)去禁止合同義務(wù)的履行，即禁止履行行為的發(fā)生并依法追究交易當(dāng)事人其他行政法上的責(zé)任。此類禁止性規(guī)范，一旦違反。即交易關(guān)系的當(dāng)事人違反的禁止性規(guī)定與交易活動的前提條件有關(guān)。不難看出，在前述三種情形中，第一種情形中的禁止性規(guī)范，即效力性的禁止性規(guī)范，與第二種和第三種情形中的禁止性規(guī)范，即管理性的禁止性規(guī)范顯有不同。如市場主體根據(jù)合同的約定進行的債務(wù)履行行為，觸犯了法律或者行政法規(guī)的禁止性規(guī)范。此類規(guī)范實則是對于特定管理機關(guān)的權(quán)力授予規(guī)則，在“沒有明確授權(quán)，就沒有公權(quán)力”、“凡是沒有明確授權(quán)的，都是禁止的”等諸如此類的法治原則下，使得特定的管理機關(guān)行使公權(quán)力時“師出有名”。即某種類型的合同行為仍屬法律所允許，但禁止市場主體在未取得交易資格時從事此類交易行為。例如拐賣婦女、兒童、買賣毒品、雇兇傷人等交易。第三，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。史尚寬先生在《民法總論》一書中認為“強行規(guī)定