【正文】 題 嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。 法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可 以請(qǐng)求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購(gòu)房款本金及其利息或者定金返還買受人。 ? 調(diào)解機(jī)構(gòu) 三、工程合同實(shí)施重點(diǎn)－爭(zhēng)議解決 DAB 發(fā)包人和承包人在履行合同中發(fā)生爭(zhēng)議的，可以友好協(xié)商解決或者提請(qǐng)爭(zhēng)議評(píng)審組評(píng)審。 ? 仲裁機(jī)構(gòu)：中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì) ? 北京仲裁委員會(huì) 訴訟 訴訟方式往往耗時(shí)比較長(zhǎng)，一審二審走下來，成本也相對(duì)較高。例如， 《 民事訴訟證據(jù)規(guī)則 》 第 77條規(guī)定， 原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù) 、直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)。 ? 兩種情形： 先簽黑合同，后簽白合同。 六、疑難問題 （二） “黑白合同”的結(jié)算問題 ? 《 建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法 》 （財(cái)建 [2022]369號(hào)）第七條 預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時(shí)限及抵扣方式； 工程進(jìn)度款的支付方式、數(shù)額及時(shí)限； 工程施工中發(fā)生變更時(shí)，工程價(jià)款的調(diào)整方法、索賠方式、時(shí)限要求及金額支付方式； 發(fā)生工程價(jià)款糾紛的解決方法； 約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法； 工程竣工價(jià)款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時(shí)限； 工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時(shí)限； 安全措施和意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)用； 工期及工期提前或延后的獎(jiǎng)懲辦法； 與履行合同、支付價(jià)款相關(guān)的擔(dān)保事項(xiàng)。 ? 發(fā)包人違反建筑法規(guī)定，擅自使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程，即可視為發(fā)包人對(duì)建筑工程質(zhì)量是認(rèn)可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。 （ 1）如果情勢(shì)變更使得另一方當(dāng)事人獲得的利益僅僅是相對(duì)降低或減少，但從成本角度分析，仍然可以獲得經(jīng)濟(jì)利益，只是獲利多少的問題，不能以此認(rèn)定為顯失公平并適用情勢(shì)變更。 ? 如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用情勢(shì)變更的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。 《 承包合同 》 中約定了如果存在爭(zhēng)議則提請(qǐng)北京仲裁委員會(huì)仲裁，而 《 三方協(xié)議 》 中沒有約定任何的爭(zhēng)議解決條款。 六、疑難問題 仲裁條款的理解和適用 ? “因本合同履行發(fā)生的爭(zhēng)議，雙方進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成，提交北京仲裁委員會(huì)仲裁” ? 合同履行過程中陰陽(yáng)合同約定的爭(zhēng)議不一致，一仲一訴？如何解決 ? 單獨(dú)約定仲裁依據(jù)是否有效？ ? 單獨(dú)就特別事項(xiàng)約定仲裁是否合適有效？ 六、疑難問題 仲裁條款的理解和適用 ? 撤裁的主要因素 ? 程序性問題：質(zhì)證？ ? 缺席審判過程中的假證據(jù)？ ? 中途離席 ? 傾向性 六、疑難問題 七、案例分析 CASE:施工侵權(quán) A公司與 B建設(shè)公司簽訂 《 施工協(xié)議 》 ， 后 B在基坑施工當(dāng)中 ， 發(fā)生護(hù)坡崩塌 ， 造成與施工工地相鄰的 C寫字樓出現(xiàn)裂縫等損害 。 。 該案反映的項(xiàng)目管理問題 發(fā)包人要注意進(jìn)行有關(guān)資料移交和交底 地勘報(bào)告，水文資料，地下管線圖等合同要求的材料必須提供。此時(shí)能否進(jìn)行仲裁？ ? 依據(jù) 《 最高院關(guān)于適用 〈 中華人民共和國(guó)仲裁法 〉 若干問題的解釋 》第九條的規(guī)定：“債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對(duì)受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時(shí)受讓人明確反對(duì)或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外。 續(xù)上頁(yè) 仲裁條款的在聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目中的特殊適用 ? 實(shí)踐中，存在這樣的問題，發(fā)包人與承包人簽訂一個(gè) 《 承包合同 》后，后發(fā)包人、承包人和第三方簽訂了一個(gè) 《 三方協(xié)議 》 ，確認(rèn)發(fā)包人將權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方。 六、疑難問題 情勢(shì)變更 ? 價(jià)格上漲到多少才可以認(rèn)定為顯失公平，可以適用情勢(shì)變更呢？ 由于各地的情況千差萬別，在具體認(rèn)定情勢(shì)變更時(shí)，可以適當(dāng)參照當(dāng)?shù)爻雠_(tái)的一些適時(shí)反映本地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見綜合考慮。 六、疑難問題 情勢(shì)變更 ? 《 合同法解釋二 》 第二十六條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！? ? 有觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用，除地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)之外的建設(shè)工程，如果有確切證據(jù)證明確實(shí)是由于承包人原因造成的，則仍然可以向承包人主張質(zhì)量責(zé)任。 ? 根據(jù) 《 最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》 第二十一條的規(guī)定： “當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù) 。例如，《 民事訴訟證據(jù)規(guī)則 》 第 69條規(guī)定， （一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言； （二）與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言； （三）存有疑點(diǎn)的視聽資料； （四）無法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品； （五）無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。 五、工程項(xiàng)目證據(jù)收集 ? 證據(jù)種類： ：我國(guó)民事訴訟法規(guī)定了 7種，分別為書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄 ：根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)理上對(duì)民事訴訟證據(jù)進(jìn)行了不同的分類：本證與反證、直接證據(jù)與間接證據(jù)、原始證據(jù)與傳來證據(jù)、言詞證據(jù)與實(shí)物證據(jù)等 ? 證據(jù)的證明力： 也稱證據(jù)價(jià)值，是指證據(jù)對(duì)于案件事實(shí)有無證明作用及證明作用的大小。 三、工程合同實(shí)施重點(diǎn)－爭(zhēng)議解決 仲裁 仲裁也是建設(shè)工程合同糾紛比較常見的爭(zhēng)議解決方式，仲裁員通常是建筑領(lǐng)域中的專家。 三、工程合同實(shí)施重點(diǎn)－爭(zhēng)議解決 有利的爭(zhēng)議解決不僅可在出現(xiàn)爭(zhēng)議后為建筑企業(yè)的利益提供救濟(jì)，在合同履行過程中也可對(duì)相對(duì)方的履約產(chǎn)生制約，使得對(duì)方不敢輕易違約。 ? 買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記 司法解釋第十九條規(guī)定：商品房買賣合同約定或者 《 城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例 》 第三十三條規(guī)定的 辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年 ，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實(shí)際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房?jī)r(jià)款由買受人按照約定的價(jià)格補(bǔ)足，面積誤差比超出３％部分的房?jī)r(jià)款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房?jī)r(jià)款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過３％部分的房?jī)r(jià)款由出賣人雙倍返還買受人。 第九條規(guī)定： 發(fā)包人 具有下列情形之一，致使承包人無法施 工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價(jià)款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的； （三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 ? 第七條 全部或者部分使用政府投資的建設(shè)項(xiàng)目，按工程價(jià)款結(jié)算總額 5％左右的比例預(yù)留保證金。發(fā)包人收到承包人通知后的 28天內(nèi)仍不履行合同義務(wù)，承包人有權(quán)暫停施工，并通知監(jiān)理人，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）工期延誤，并支付承包人合理利潤(rùn)。 三、工程合同實(shí)施重點(diǎn)－竣工 ? 竣工、完工、竣工日期、移交 ? 竣工 :完成全部合同約定的全部工作量。 當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法 第一百一十四條第二款規(guī)定的 “ 過分高于造成的損失 ” 。 實(shí)踐中存在行為人實(shí)施一個(gè)行為而導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的法律現(xiàn)象。 責(zé)任主體 建設(shè)單位，勘察、設(shè)計(jì)單位，施工單位，工程監(jiān)理單位 根據(jù) 《 建筑法 》 第 79條規(guī)定， 負(fù)責(zé)頒發(fā)建筑工程施工許可證的部門及其工作人員 對(duì)不符合施工條件的建筑工程頒發(fā)施工許可證的，負(fù)責(zé)工程質(zhì)量監(jiān)督檢查或者竣工驗(yàn)收的部門及其工作人員 對(duì)不合格的建筑工程出具質(zhì)量合格文件或者按合格工程驗(yàn)收的，造成的損失，由該部門承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 ? （ FIDIC99版）索賠：根據(jù)本條件任何條款或與合同有關(guān)的其他文件，承包商有權(quán)得到竣工時(shí)間的延長(zhǎng)和（或）任何追加付款，承包商應(yīng)向工程師發(fā)出通知、說明引起索賠的事件或情況。 ? 實(shí) 質(zhì)：非請(qǐng)求人原因、實(shí)際損失、通知。 ? （ 5）規(guī)費(fèi)項(xiàng)目清單 規(guī)費(fèi)項(xiàng)目清單應(yīng)按照下列內(nèi)容列項(xiàng)： 1工程排污費(fèi)； 工程定額測(cè)定費(fèi)； 社會(huì)