【正文】 除合同； ②由于發(fā)生不可抗力情況致使建設(shè)工程合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，可以解除合同； ③在合同履行期限屆滿之前，一方當(dāng)事人明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，對方可以解除合同； 建設(shè)工程合同的變更與終止 104 ④ 一方當(dāng)事人延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行的，對方可以解除合同； ⑤當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，可以解除合同； ⑥國家取消基本建設(shè)計(jì)劃的，可以解除合同。所謂性質(zhì)相同，是指給付義務(wù)是同一種類。提存后，認(rèn)定債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)履行，債務(wù)人與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)即告消滅。 標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價(jià)款。 根據(jù) 《 合同法 》 第一百零五條的規(guī)定，債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同部分或者全部終止。 混同是一種事實(shí)，無須任何意思表示，僅有債權(quán)債務(wù)同歸一人的事實(shí)，即發(fā)生債的關(guān)系消滅的效果。 合同的權(quán)利義務(wù)終止也不影響受損害一方當(dāng)事人請求損害賠償?shù)臋?quán)利。如果沒有該項(xiàng)制度，就無法從根本上保證合同的履行，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益就無從談起。繼續(xù)履行不能以其他標(biāo)的代替原合同的標(biāo)的，也不能以違約金或者賠償損失代替合同履行，但可以與違約金、賠償損失并用。 建設(shè)工程合同的違約責(zé)任 117 懲罰性違約金，是指一方當(dāng)事人違反合同時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，造成損失的，還要賠償全部損失。 建設(shè)工程合同的違約責(zé)任 118 （ 3）損害賠償 損害賠償，是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依照法律規(guī)定或者根據(jù)合同約定應(yīng)承擔(dān)賠償對方當(dāng)事人所受損失的責(zé)任。在法律沒有特別規(guī)定和當(dāng)事人沒有另行約定的情況下，應(yīng)按完全賠償原則賠償全部損失，包括直接損失和間接損失。 建設(shè)工程合同的違約責(zé)任 121 由于定金與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面具有共性，按照 《 合同法 》 第一百一十六條的規(guī)定，兩者不能并用，即當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 一般包括以下兩種情形： （ 1）不可抗力造成違約 不可抗力是嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則下唯一的法定免責(zé)事由。我國法律規(guī)定，免責(zé)條款必須符合規(guī)定的有效條件，免責(zé)條款不允許采用默示方式作出或者事后推定。 建設(shè)工程合同索賠的概念與原則 建設(shè)工程合同的索賠 129 索賠的原則 索賠的目的在于維護(hù)自身的合法權(quán)益，因此索賠應(yīng)是一種理智的行為，而不能盲目進(jìn)行。 （ 3）合理性原則 此原則包括兩方面的意思： 一是索賠的數(shù)額在計(jì)算時要采用合理的計(jì)算方式； 二是要結(jié)合工程的實(shí)際情況，兼顧對方的利益，不因追求眼前的小利而丟失長遠(yuǎn)大利益。對于工程地質(zhì)條件，例如地下水、地質(zhì)斷層、熔巖孔洞、地下文物遺址等，業(yè)主提供的勘察資料往往是不完全準(zhǔn)確的，預(yù)料之外的情況經(jīng)常發(fā)生。 建設(shè)工程合同的索賠 134 （ 5）業(yè)主違約 當(dāng)業(yè)主未按合同約定提供施工條件及未按時支付工程款，監(jiān)理工程師未按規(guī)定時間提交工程施工圖紙、指令及批復(fù)意見等違約行為發(fā)生時，承包方即可提起索賠。 （ 8）其他情形 其他情形是概括性規(guī)定，例如不可抗力的發(fā)生、因業(yè)主原因造成的暫停施工或終止合同等，都可成為索賠的原因。應(yīng)當(dāng)指出，不論是國內(nèi)有關(guān)部委的合同示范文本，還是國際上權(quán)威性組織的合同文件樣本，只有為雙方所接受并編入有關(guān)工程項(xiàng)目合同時，才能作為索賠的依據(jù)。 建設(shè)工程合同的索賠 140 （ 3）法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件 一般來說，與工程項(xiàng)目建設(shè)有關(guān)的公司法、海關(guān)法、稅法、環(huán)境保護(hù)法等法律及建設(shè)法規(guī)都會直接影響工程承包活動。 這些事實(shí)都會引起前期索賠，而與之有關(guān)的招標(biāo)與投標(biāo)文件（包括投標(biāo)保證）以及招標(biāo)所應(yīng)遵循的法律是前期索賠的依據(jù)。報(bào)告應(yīng)做到邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、條理清楚、簡潔易懂、直奔主題、令人信服。并在收到索賠申請之日起 28天內(nèi)給予回復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和依據(jù)。否則，無論發(fā)包人還是承包人都可以選擇仲裁或訴訟方式進(jìn)行解決。在合同履行過程中，紅旗公司由于疏忽，對在項(xiàng)目基地紅線邊緣的兩所協(xié)議規(guī)定應(yīng)該拆除的民房未予拆除。試問： （ 1）富裕房地產(chǎn)公司是否能拒付工程款？ （ 2）對于延誤的工期應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任？ 中等職業(yè)教育建筑工程施工專業(yè)規(guī)劃教材 工程建 設(shè) 法 規(guī) GONGCHENG JIANSHE FAGUI 150 地 址：湖北省武漢市洪山區(qū)珞獅路 122號 郵 編： 430070 電 話： 02787394412 87383695 傳 真： 02787397097 。結(jié)算過程中，紅旗承包公司根據(jù)協(xié)議，要求富裕房地產(chǎn)公司支付尚欠的2022萬元工程款，但遭到富裕房地產(chǎn)公司的拒絕。 應(yīng)當(dāng)指出的是，為了保持良好的合作關(guān)系，索賠應(yīng)著重調(diào)解、協(xié)商，仲裁或訴訟的方式乃是不得已而為之。經(jīng)平等協(xié)商后，如能就索賠事件達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)以書面形式予以確認(rèn)。在工程實(shí)施過程中，一旦發(fā)生索賠事件或承包人意識到存在潛在的索賠機(jī)會時，應(yīng)當(dāng)在引起索賠的事件第一次發(fā)生之后 28天內(nèi)，將索賠意向通知監(jiān)理工程師，在合理時間內(nèi)提交詳細(xì)的索賠報(bào)告，并同時抄送發(fā)包人。 在實(shí)際工作中，可以分為以下幾個階段： 建設(shè)工程合同索賠的程序 建設(shè)工程合同的索賠 144 索賠準(zhǔn)備階段 索賠準(zhǔn)備階段的工作先要對在合同條款下索賠是否可行作出初步評估，進(jìn)而選定索賠辦法，估計(jì)索賠金額，并著手收集與索賠有關(guān)的文件資料，認(rèn)真進(jìn)行索賠分析后，制作索賠報(bào)告。 建設(shè)工程合同的索賠 141 （ 4）前期索賠文件 前期索賠主要是研究和解決在招投標(biāo)過程中，投標(biāo)人在投標(biāo)后至簽訂承包合同前這一期間所發(fā)生的索賠問題。有一些雖然不是正式的合同文件，但它客觀地反映了工程施工活動的記錄，是證明索賠事實(shí)存在的證據(jù)，因而也是索賠的重要依據(jù)。 在實(shí)踐中，無論是索賠還是反索賠，基本上都是圍繞著索賠事實(shí)是否存在、索賠原因是否成立這一前提進(jìn)行的。 建設(shè)工程合同的索賠 135 （ 7）國家法令的變更 國家有關(guān)法律、政策的變更是當(dāng)事人無法預(yù)見和左右的，但又必須執(zhí)行。 建設(shè)工程合同的索賠 133 （ 3）工程變更 建設(shè)工程施工過程中，業(yè)主或監(jiān)理工程師為確保工程質(zhì)量及進(jìn)度，或由于其他原因，往往會發(fā)出更換建筑材料、增加新的工作、加快施工進(jìn)度或暫停施工等相關(guān)命令，造成工程不能按原設(shè)計(jì)及計(jì)劃進(jìn)行，并使工期延長，費(fèi)用增加，此時承包方即可提出索賠要求。作為補(bǔ)償，法律允許承包方通過索賠來減少風(fēng)險(xiǎn)，有經(jīng)驗(yàn)的承包方在簽訂建設(shè)工程合同中事先就會設(shè)定自己索賠的權(quán)利，一旦條件成熟，即可依據(jù)合同約定提起索賠。事實(shí)是要靠證據(jù)證實(shí)的，發(fā)生索賠事件后，應(yīng)及時、認(rèn)真、全面地搜集證據(jù)。 建設(shè)工程合同的違約責(zé)任 127 建設(shè)工程合同的索賠 128 索賠的概念 索賠是一種法律行為，它是當(dāng)事人在合同實(shí)施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯，而是由于應(yīng)由合同對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補(bǔ)償或賠償?shù)臋?quán)利要求。 除上述一般情形外，當(dāng)事人還可以在合同中特別約定不可抗力的范圍，只要該約定不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定即可。 建設(shè)工程合同的違約責(zé)任 122 （ 5）采取補(bǔ)救措施 采取補(bǔ)救措施，是指當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定時，應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)救措施避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大或者使履行符合合同的約定。 定金罰則的具體內(nèi)容是：債務(wù)人履行債務(wù)后，定金被收回或者抵作價(jià)款；債務(wù)人不履行合同約定的債務(wù)的，如果是給付定金的一方，則無權(quán)請求返還定金，如果是接受定金的一方，則雙倍返還定金。所以損害賠償適用的前提是違約行為造成財(cái)產(chǎn)損失的后果，如果違約行為未給非違約人造成損失，則不能用損害賠償?shù)姆绞阶肪窟`約人的民事責(zé)任。 賠償性違約金，是指一方當(dāng)事人違反合同給對方造成損失的，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，作為損失賠償金。違約金的標(biāo)的物是金錢，但當(dāng)事人也可以約定違約金的標(biāo)的物為金錢以外的其他財(cái)產(chǎn)。 承擔(dān)違約責(zé)任的方式 建設(shè)工程合同的違約責(zé)任 115 違約責(zé)任的承擔(dān)方式主要有以下幾種： （ 1）繼續(xù)履行 繼續(xù)履行，是指當(dāng)事人以國家強(qiáng)制力為后盾，請求違約方按照合同約定的標(biāo)的履行義務(wù)。 違約責(zé)任的概念 建設(shè)工程合同的違約責(zé)任 113 違約責(zé)任制度是合同法律制度的重要組成部分，是保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要措施。合同的權(quán)利義務(wù)終止，并不是說與合同有關(guān)的一切權(quán)利義務(wù)都?xì)w于消滅。 《 合同法 》 第一百零六條規(guī)定： “ 債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同終止，但涉及第三人利益的除外。債的免除屬單方法律行為，只需債權(quán)人的意思表示即可成立，無須征得對方同意。提存期間，財(cái)產(chǎn)收益歸債權(quán)人所有，標(biāo)的物正常毀損滅失和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任也由債權(quán)人承擔(dān)。 ④雙方所負(fù)的債務(wù)均非不得抵消的債務(wù)，不違反法律的規(guī)定和雙方的約定。 債務(wù)的抵消須具備以下條件： ①當(dāng)事人雙方須相互有債務(wù)。 建設(shè)工程合同的終止 建設(shè)工程合同的變更與終止 102 （ 2）合同解除 合同的解除，是指合同成立生效后，沒有履行或沒有完全履行前，當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定的條件和程序，使合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系歸于消滅。因此，因合同的變更使對方當(dāng)事人造成損失或者合同變更以前由于一方過錯而給另一方當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)損害賠償責(zé)任。 建設(shè)工程合同的變更與終止 99 合同變更的效力 合同的變更使原合同內(nèi)容發(fā)生變化，其實(shí)質(zhì)是以變更后的合同代替了原合同。如果只提出了變更合同，而未提出撤銷合同，那么在經(jīng)雙方同意變更合同以后，享有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人不得再提出撤銷合同，撤銷權(quán)因合同的變更而消滅。 例如雙方經(jīng)過協(xié)商，一致同意將工期由 365天縮短為 300天。 建設(shè)工程合同的變更與終止 95 工程簽證即合同雙方在履行過程中對支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失等事項(xiàng)所達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議。 建設(shè)工程合同的履行 92 建設(shè)工程合同的變更與終止 93 建設(shè)工程合同變更的概念 建設(shè)工程合同依法訂立后即具有法律約束力，當(dāng)事人必須嚴(yán)格履行合同義務(wù)，任何一方不得隨意變更或解除合同，否則就要承擔(dān)違反合同約定的法律責(zé)任。 ” 這就是通常所說的定金罰則。另外，定金的數(shù)額必須在合同標(biāo)的額的 20%以內(nèi)約定。 建設(shè)工程合同的履行 90 （ 5）定金 定金，是指合同當(dāng)事人為保證合同履行，由一方當(dāng)事人預(yù)先向?qū)Ψ浇患{一定數(shù)額的錢款。 建設(shè)工程合同的履行 89 值得指出的是， 《 合同法 》 第二百八十六條規(guī)定：“ 發(fā)包人未按照合同約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。 留置的法律效力在于，如果留置后經(jīng)過不少于兩個月的法定或約定期限后，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價(jià)或者以拍賣、變賣該留置物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，留置權(quán)人有權(quán)依法拍賣或者變賣留置物，就賣得價(jià)款受償。與動產(chǎn)質(zhì)押轉(zhuǎn)移質(zhì)物占有不同，權(quán)利質(zhì)押通常依權(quán)利證券的交付、質(zhì)權(quán)設(shè)定的登記，或者其他方法發(fā)生占有轉(zhuǎn)移的效力。 質(zhì)押擔(dān)保的范圍，原則上由當(dāng)事人自由約定。 建設(shè)工程合同的履行 85 ① 動產(chǎn)質(zhì)押。 抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的法定范圍是主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金及實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用，這與保證的法定范圍相一致。在這里，債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。 建設(shè)工程合同的履行 81 無論是一般保證，還是連帶責(zé)任保證，保證人