【正文】 00年版，第203頁。如1980年《羅馬公約》第5條第2款規(guī)定：“在消費(fèi)合同中，由當(dāng)事人雙方做出的法律選擇不具有剝奪消費(fèi)者慣常居所國法律的強(qiáng)制性規(guī)定給予他的保護(hù)的后果”。在現(xiàn)代國際私法理論和實(shí)踐中，最密切聯(lián)系原則已經(jīng)是諸多領(lǐng)域中通用的指導(dǎo)性原則，但其在合同領(lǐng)域中作用尤為突出。最密切聯(lián)系原則雖然仍然通過連接因素來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，但與以往傳統(tǒng)的連接因素不同，其所設(shè)定的連接因素——“最密切聯(lián)系”——本身就是一個(gè)非常具有彈性的概念。但同時(shí)，也正是由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身具有高度抽象性的特點(diǎn)，確定最密切聯(lián)系地并不是一件容易的事情。美國《第二次沖突法重述》在其第6條第2款中給出了7項(xiàng)關(guān)于法律適用的一般原則，為法官依包括最密切聯(lián)系原則在內(nèi)的任何法律適用原則確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)提供了重要指導(dǎo)。英國的做法則一般首先比較連接點(diǎn)數(shù)量的多少，在連接點(diǎn)數(shù)量相當(dāng)?shù)那闆r下，再綜合比較重要程度最后作出判斷。如買賣合同中的賣方轉(zhuǎn)讓貨物的行為是特征性履行行為，賣方為特征性履行方；保管合同中的保管人的保管行為是特征性履行行為，保管方為特征性履行方；委托、承攬、勞務(wù)合同中的受托方的勞務(wù)行為是特征性履行行為，受托方為特征性履行方，等等。經(jīng)過這兩個(gè)階段后，運(yùn)用特征性履行方法確定與合同有最密切聯(lián)系的法律的工作就完成了。其中最典型的就是1985年海牙公約，該公約第8條第1款規(guī)定，如果當(dāng)事人未選擇法律，合同應(yīng)受賣方在訂立合同時(shí)設(shè)有營業(yè)所國家的法律支配。比較這三款規(guī)定的內(nèi)容，可以看出上述第1款和第2款規(guī)定明顯反映了大陸法系的特征性履行方法；而第3款規(guī)定則屬于彈性條款，增強(qiáng)了法律選擇的開放性，是英美法系國家靈活方法的體現(xiàn)。關(guān)于proper law一詞的翻譯在我國有多種不同的譯法，有學(xué)者譯為“合同特有法” 李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社1987年版，第344頁。這一立場反映在下列我國相關(guān)立法和司法解釋之中。因此，在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和吸收國際國內(nèi)先進(jìn)理論的基礎(chǔ)上 從內(nèi)容上看，該司法解釋繼承了“85解答”的主要內(nèi)容并做了很大發(fā)展，同時(shí)還借鑒了1980年《羅馬公約》和《中國國際私法示范法》等國內(nèi)外規(guī)則的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。《民法通則》第142條第2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或參加的條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。與國際上涉外合同法律適用的通行作法一樣，當(dāng)事人意思自治原則也是我國涉外合同法律適用的基本原則。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。對此，最高人民法院在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上以發(fā)布司法解釋的方式提供了一些解決方案。（2）當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間。（3）當(dāng)事人選擇法律的范圍。（4）當(dāng)事人選擇法律的限制。《合同法》第126條規(guī)定：“……在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。最密切聯(lián)系原則是我國涉外合同法律適用的補(bǔ)充原則，在當(dāng)事人未作選擇或選擇無效是發(fā)揮作用。”同時(shí)基于最密切聯(lián)系原則，在該款中直接規(guī)定了下列合同的準(zhǔn)據(jù)法：（1）買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法；（2）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法；（3）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法；（4）不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法；（5）動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法；（6）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法；（7）借款合同，適用貸款人住所地法；（8）保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法；（9）融資租賃合同，適用承租人住所地法；（10）建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法；（11）倉儲(chǔ)、保管合同，適用倉儲(chǔ)、保管人住所地法；（12）保證合同，適用保證人住所地法；（13）委托合同，適用受托人住所地法；（14）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法；（15）拍賣合同，適用拍賣舉行地法；（16）行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法；（17）居間合同，適用居間人住所地法。這里所稱的國際慣例是指實(shí)體法慣例，又稱國際貿(mào)易慣例或國際商事慣例。此外，我國在合同當(dāng)事人締約能力的法律適用問題上運(yùn)用了“分割論”的方法，將其與合同實(shí)質(zhì)問題相區(qū)分進(jìn)行法律適用。（3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居的，適用其住所地國法律”，根據(jù)這些規(guī)定，在我國，涉外合同當(dāng)事人的行為能力原則上適用其本國法，但如果行為地在我國，而依我國法律認(rèn)定當(dāng)事人有行為能力的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有行為能力?！懊穹ㄍ▌t意見”規(guī)定：“（1）定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律?！焙Ｉ谭ǖ?68條第2款、民用航空法第184條第2款中也有類似規(guī)定。同時(shí)在該條末尾又加入這樣一款規(guī)定：“如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律?！? “法釋（2007）14號(hào)”第5條第一款重申了最密切聯(lián)系原則，而第二款則對其適用加以了具體化。根據(jù)該條規(guī)定，上述這些合同均排除了當(dāng)事人的選擇權(quán)。”第7條規(guī)定：“適用外國法律違反中華人民共和國社會(huì)公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。根據(jù)該條，我國在涉外合同法律選擇問題上采實(shí)體法指引的觀點(diǎn)，不接收反致；同時(shí)對于程序法也強(qiáng)調(diào)法院地法的適用。同時(shí)，從該條規(guī)定也可看出，我國法院也允許當(dāng)事人變更法律選擇?！胺ㄡ專?007）14號(hào)”第4條規(guī)定：“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行”?！贝送?，《海商法》第269條和《民用航空法》第188條也分別就海事合同和民用航空運(yùn)輸合同的法律適用作出了相類似的規(guī)定。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！薄逗Ｉ谭ā返?68條第1款和《民用航空法》第184條第1款也作了相同的規(guī)定?？傮w而言，我國涉外合同法律適用規(guī)則體系比較完備，內(nèi)容上既吸收了國際上的先進(jìn)理論同時(shí)又具有鮮明的中國特色，是我國涉外法律適用立法中較為成功的一個(gè)領(lǐng)域。在“法釋（2007）14號(hào)”發(fā)布之前，“85解答”是我國涉外合同法律適用領(lǐng)域中體系最完整也最先進(jìn)的規(guī)則之一。因此可以這樣理解，目前所說的合同自體法理論就是當(dāng)代國際通行的合同法律選擇方法的精辟概括和直觀總結(jié)。對于什么是“合同自體法”，英國國際私法學(xué)者也存在不同理解。，”有學(xué)者譯為“合同適當(dāng)法” 呂巖峰：《英國“適當(dāng)法理論”之研究》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1992年第5期。第3款規(guī)定：作為例外，如果根據(jù)整個(gè)情況，合同明顯地與本條第1款或第2款規(guī)定適用的法律以外的另一法律有更密切的聯(lián)系，則合同應(yīng)受另一法律支配 參見余先予：《沖突法資料選編》，法律出版社1990年版，第445頁；轉(zhuǎn)引自肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第211頁。因此，在確定合同最密切聯(lián)系的實(shí)踐中，還是要從經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治等各個(gè)角度，盡可能全面地對一個(gè)合同所涉及的國際的、國家的以及當(dāng)事人的各個(gè)層面的利益、關(guān)聯(lián)和影響等進(jìn)行考察、綜合分析，在進(jìn)行質(zhì)與量的反復(fù)比較與權(quán)衡之后，方才能作出最終的判斷。由于特征性履行方法判斷標(biāo)準(zhǔn)比較明確、使用上較為便捷，因此這種方法在1911年由瑞士國際私法學(xué)家施尼策爾（Adolf F. Schnitzer）提出 也有學(xué)者稱此學(xué)說為哈伯格（）于1902年提出，見李雙元：《國際私法》，北京大學(xué)出版社2000年版，第192頁。第二個(gè)階段是尋找那些與合同特征性履行方有關(guān)的因素，作為與合同有最密切聯(lián)系的因素，從而確定合同應(yīng)適用的法律。特征性履行方法認(rèn)為在一個(gè)合同中只有一方當(dāng)事人的履行行為能夠代表該合同的本質(zhì)特征，該方當(dāng)事人就被稱為特征性履行方。特征性履行方法是大陸法系國家國際私法學(xué)者在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上總結(jié)出的一種確定最密切聯(lián)系