【正文】 資的８０％，四級傷殘為本人工資的７５％。 （２）職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，享受以下待遇：從工傷保險基 金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：五級傷殘為１６個月的本人工資，六 級傷殘為１４個月的本人工資；保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工 作。具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政 府規(guī)定。道 路交通事故人身損害賠償并沒有傷殘津貼項目，工傷保險賠償規(guī)定的傷殘津貼最高為 本人工資９０％，最低為Ｏ，按每月每入平均５０％估算，２每年相當于６個月本人受傷前工 資。 １０、喪葬補助金，為６個月的統籌地區(qū)上年度職工月平均工資。供養(yǎng)親屬豹具體范圍由國務院勞動 保障行政部門規(guī)定?！倍?工傷保險賠償沒有具體期限。具體標準由統籌地區(qū)的人民政府根據當地經濟、社會發(fā)展狀 況規(guī)定，報省、自治區(qū)、直轄市人民政府備案。生活有困難的，可以預支一次性工亡補助金的５０ ％。 （三）道路交通事故人身損害賠償與工傷保險賠償標準的差異 為了便于兩者之間的比較，兩者之間的具體差異已在工傷保險賠償項目的陳述中 做了簡述。 特別值得注意的是，工傷保險待遇中規(guī)定了停止享受工傷保險待遇的幾種情形和 待遇在項目上發(fā)生變化的情形，如喪失亭受待遇條件的、拒不接受勞動能力鑒定的、 拒絕治療的、被判刑正在收監(jiān)執(zhí)行的、復員軍人舊傷復發(fā)的待遇項目上的變化等。正如前文所述，由 于我國侵權行為法的不完善，對于道路事故人身損害賠償的法律規(guī)定多而亂，審判實 踐中的適用情況也相當混亂，導致案件在審理過程中適用法律混亂，同類型案件的處 理結果往往不一致?！督忉尅返谑l規(guī)定：“依法應當參加工傷保險 統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法 院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。 但是，筆者認為，該規(guī)定仍然存在著不完善、不合理的地方，下面筆者再引用一 個案（以下引用時簡稱例２）：韓某是某公司的業(yè)務員，２００５年７月在乘坐單位車輛 前往聯系業(yè)務途中發(fā)生交通事故，韓某及行人金某經醫(yī)院搶救無效死亡?！?例如上倒，根據《解釋》第十二條規(guī)定，韓某因工遭逐交通事故，只能依法享受 工傷保險待遇，兩行人金菜若亦是因工歲｝爨遭遇事故，則金菜除已經得到了肇事單位 的道路交通事故入身損害賠償，仍可依法享受工傷保驗待遇。最高人民法院的司法解釋是對法律適用的勰釋，應當在法律規(guī)定的范圍 內，對法律如何適用進行解說和釋疑。 從法律位階上看，《中華人民共和國職業(yè)病防治法》和《中華人民共和國安全生產法》 屬于全國人民代表大會常務委員會通過的單行法律，適用于人身損害賠償，同樣適用 于本文的道路交通事故人身損窖賠償，而《解釋》系最高人民法院作出的司法解釋， 前者的位階明顯高于后者，那么，在實務操作中，應以哪一個規(guī)定作為適用標準?！玻罚钞斠虻谌说那謾嘈袨樵斐晒?傷事故時，如果受傷職工已申請了工傷保險賠償，并得到了實際賠付，那么他再依照 本規(guī)定向第三人請求侵權損害賠償時，是否應當扣除其已獲得的工傷保險賠償金額， 該規(guī)定未予明確，在審判實務中并沒有得至Ⅱ統一。所以，中國社會保障制度改革中的一個重大不足，就是未能適應經濟改 革和工業(yè)化進程的需要而及時將勞動保險制度中的工傷待遇轉化為普遍性的工傷保 險制度。英國工傷賠償制度的特點在于：工傷保險的救濟并不是工人可以得 到的惟…救濟，工人在受傷后可以選擇接受保險的賠償，也可以進行訴訟。在現在西方國家，工傷保險的補償額度是很可觀的，如瑞典立法規(guī)定，職工一 旦被確認為工傷，就享受工傷保殮待逞，其中包括醫(yī)療費、病假津貼、終身年金和撫 恤金，通常補償因工傷麗招致的全部損失，４”工傷保險制度設立的目的就是在于及時、 有效地對受傷職工給予醫(yī)療救治、經濟幫助和生活保障。而按照《解釋》 的規(guī)定，死者近親屬所能得到的基本賠償項目為：喪葬費（按照受訴法院所在地上一年 度職工月平均工資標準、以六個月總額計算）、被扶養(yǎng)人生活費（按照受訴法院所在地 上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農村居民人均年生活消費支國標準計算）、死亡 賠償金Ｃ按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村屠民人均縫 收入標準，按二十年計算。 正如本文例舉的例２，同一起交通事故引起的兩人死亡，如果依據上述規(guī)定，韓 菜因為履行職務行為，只可按照工傷保險賠償進行賠付，麗金菜卻可從道路交通事敵 人身損害賠償、工傷保險賠償兩種途徑得到救濟，且法律未對兼得還是補充作拙明文 規(guī)定，致使兩人最終得到的賠償數額將是極大的差異，不盡讓人對于法律規(guī)定的合理 性產生懷疑。 它剝奪了受害雇員獲得完全賠償的權利，對受害雇員利益的保障不利?！彪m然有學者認為，德國法在計算工傷保險給付時，采用所謂的 “抽象損害計算原則”，勞工實際所得之數額，較諸侵權行為損害賠償，總體上并無 顯著減少，但于個案分析，尤其是在受害雇員得依授權法請求人身傷害非財產損害之 撫慰金時，工傷保險給付則明顯偏低。因此，這種模式只具各損害填補和分散損失功能，而無法充分地維持對 加害行為的制裁和事故預防功能。 六、對法律適用的思考 “我們認為，利益作為一秘基礎性的內容，總是要反映在權利義務中的?！渡虾Ｊ泄ｋU實施 辦法》（上海市人民政府令第２９號）第四十四條（與其他賠償關系）撬定“因機動車 事赦或者其他第三方民事侵權弓ｌ起工傷，用人單位或者工傷保險基金按照本辦法規(guī)定 豹工傷保險待遇先期支付的，工傷人員或者其直系親屬在獲得機動車事故等民事賠償 后，應當予以相應償還。即事故發(fā)生后，先由社保機構或用人單位墊 支，由賠償權利人囪第三人索賠，獲得賠償后歸還社保機構或用人單位墊支數項，實 質上對《解釋》第１２條第２款作出了“按人身損害賠償的，在實體上不再適用《工 傷保險條例》”的認定，雖然尚缺少法律依據，但體現了為民服務不扯皮推諉的宗旨， 值得贊嘗與推廣。工傷救濟的制度設計也不例外。 況且，工傷保險制度的推行已經是世界的普遍趨勢。我國《工傷保險條例》的出臺更是將我國社會保險帶上新的臺階。 綜上所述，出于對既有實踐幫未來發(fā)展考慮，發(fā)生王傷事故后，應該首先尋求工 傷保險法的救濟，并且這應該是法律規(guī)定的義務。因此，從受害職工的立場出發(fā)，不應剝奪受害職 工因侵權行為獲得完全賠償的權利，面應當在獲得工傷傈險繪付之外，保留獲得民事 侵權賠償的權利：從用人單位的角度考慮，保留過錯行為的侵權責任則有助于實現法 律的懲戒和預防?！睆姆峙湔x的角度，工傷保險救濟只是完成了“基準”利益的分 配，或者說工傷保險待逞只是保證了工傷受害者基本生活需求。 ２、從工傷保險制度缺陷來看，工傷保險制度實質上是責任保險。正是基 于這種意義上認識使人們認為責任保險對侵權法的侵害行為抑制功能造成了極大的 沖擊。目前，對工傷事故的人身損害，已有健全的社會保障體系解決彌 補直接損失。既然工傷保險稅要事先定額繳納，而 一旦繳了稅，對于本單位發(fā)生的工傷事故，自己就不用再承擔雇主責任，那么發(fā)生工 傷事赦多少和企業(yè)娶付出的成本并沒有必然聯系。因此，人身損害賠償決不能因工傷保險日益廣泛的運用而遭廢棄。故補足差額 部分是對兩種賠償方式中的與之相對應的各個賠償項目的數額的不足。否 則勞動者同時依據兩種賠償方式請求賠償，法院將無依據對此進行處理。” ３、特別調整的立法支持，在我國的立法體系中，運用法律解釋學的方法，我們 也能探究出這種“特別調整”的依據：《安全生產法》第４８條 依據《安全生產法》第四十八條：“因生產安全事故受到損害的從業(yè)人員，除锿 法享有工傷社會保險夕｝，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提 出賠償要求。““其工傷保險制度設計的初衷就是即使雇工得到充分保障，同時 也使雇主一定程度ｊ二免費。工傷 并沒有被列入“特殊侵權行為”的范圍，因此，只能按一般侵權行為來認定。臺灣著名民商法專家王澤鑒早就發(fā)表過這類看法。對此， 筆者認為，第４８條有兩層意思：其一、發(fā)生安全生產事故，工傷受害者享受工傷保險 待遇：其二、只有“民事法律”規(guī)定本單位侵權的，單位才應另承擔民事賠償責任。勞動者或其近親屬在獲得工傷保險賠償意，又向 人民法院起謠請求用單位承擔民棗賠償責任的，用人單位應按民事侵權損害賠償補足 工傷保險賠償的差額部分的原則予以賠償”：第二款完善為：“因用人單位以外的第三 人侵權造成勞動者人身損害構成工傷的，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任 的，人民法院應予支持：賠償權利人在獲得民事賠償后，又向人民法院起訴請求用人 單位承擔工傷保險賠償的，用人單位（或保險經辦機構）應按工傷保險賠償補足民事侵 權損害賠償的差額部分的原則予以補償。這樣可以防止受害入濫用訴權雨加重一方 當事入的賠償責任，有利于平筏用人單位（或保險經辦機構）和第三人之闖的利益關系。 工傷保險賠償與人身損害賠償的差額部分，不是將工傷保險賠償的總數額和人身 損害賠償的總數額相減后的差額部分，而是工傷保險賠償的各個項目的數額和與之相 對應的人身損害賠償的各個項目的數額相減后的差額部分。對用人單位在工傷事故中的責任雖然根據《勞動法》和安全生 產的法規(guī)可以對用人單位進行行政制裁，甚至可以根據《刑法》對其主要負責人員進 行刑事制裁，恰恰缺少對其進行民事、經濟制裁的法律，然而用人單位在工傷事故中 的違法目的往往是高額利潤的經濟目的。根據馬克思 的資本理論，用人單社為了追逐高額利潤，往往忽視工人的生命健康權利，使用廉價 有害的材料、或違法延長工作時間，或對機器設備不作必要維修等，想盡辦法降低生 產成本。”…盡管這種論點有點極端，但是卻也道出責任保險之缺陷。當發(fā)生道路交通工傷事故后， 工傷受害者可以根據工傷認定書向保險機構要求待遇給付，而發(fā)生工傷的單位也就免 除了工傷責任。當工傷 受害者再行提出民事賠償時，基于“矯正正義”，法律應該予以支持。”…這是以下幾個原因所決定的： １、社會法是公私法交融的產物，社會法從誕生的那一天起就注意到這種弊端， 所以社會法理論并沒有拋棄傳統的法律救濟手段，而是以“公私兼容”的手段調整社 會強弱主體之間的社會關系?！保铩?，民事賠償和工傷保險制度并存已成為普遍 現象，我國在工傷救濟中的“法律適用”也應對此充分考慮。同時，工傷保險法機制前置是符合對 “職業(yè)災害”進行填補和分散損失的工傷制度這一宗旨的。”３１我國司法實踐已經形 成“勞動仲裁前置程序”。但是，實踐中，對于社會弱者，他｛ｆ】并不是完全知道掰種 途徑的優(yōu)劣，在信息不充分的情況下，他們很可能就走上民事救濟的途徑。這幾 乎是所有發(fā)展中國家共同的選擇。經辦機 構或者用人單位先期墊付的費用，工傷職工或者其親屬獲得民事傷害賠償后應當予以 償還?！薄?筆者深深贊同上述文字，好的法律制度正是體現著這樣的內容。盡管工傷保險靠Ｉ廢在逐步成為對工傷事故救濟的首要辦法，但缺乏民事侵權救濟 的輔助，保險制度在我國還很難達到預贛的效果。另外，這種模式功 能單一，不利于對工傷事故的制裁和預防。 由于現代工傷保險以保障雇員的生存和勞動力的再生產為宗旨，賠償數額通常低 于侵權損害賠償。因此，建議立法及司法解釋，將那些既存在勞動關系又明顯可見民事侵 權的所謂“工傷”賠償糾紛，作出更合理的調整。而且在人身損害賠償中，死者 近親屬還可以請求精神損害賠償。以工傷事故造成職工死亡的情形為例，按照《工傷 保險條例》的規(guī)定，死亡職工的近親屬所能得到的賠償為喪葬補助金（按６個月統籌 地區(qū)上年度職工月平均計算）、供養(yǎng)親屬撫恤金（按照死亡職工本入工資的一定比例， 配偶每月４０％，其悒親屬每月３０％。 （四）審判實踐中難以保證對傷者的公平 此類案件處理，賠付金額往往成為當事人爭議的焦點。 現在許多西方發(fā)達國家，＆口使建立相對完善的工傷保險制度，但同時也把侵權賠 償作為對工傷保險補償的補充，以保障受害人的利益。但在我國從計翔經濟的“福利社會”向市 場經濟社會過渡過程中，原有的“企業(yè)保險”行將消失，而具有社會保險性質的工傷 保險制度尚未真正確立。 （二）具體規(guī)定的欠缺實際可操作性 該條規(guī)定第＝款明確了因第三入侵權造成工傷事故的，受傷職工在向單位申請工 傷保險賠償后，還可以向第三人請求損害賠償。在我國目前尚無明確的法律對二者的適用關系作出確切規(guī)定 的情況下，由最高人民法院以司法解釋的形式對此作出規(guī)定，應當說是超越了人民法 院的職權范圍的。 （一）法理上解釋造法的不適當 該條規(guī)定實際上確認了我國對工傷保險賠償與道路交通事故人身損害賠償的適 用關系這一問題上采媚了覆蓋模式。事故發(fā)生廂，韓某家屬亦要求按照 金菜賠償標準予以賠付，但韓某單位表示事發(fā)時韓某系履行職務，應按照《工傷保險 條例》對韓某之死給予工傷補償，并同時向勞動和社會保障局申請工傷認定?！痹撘?guī)定明確：辯于依法應當參加工傷保險統籌的用 人單位的勞動者，如果是因用入單位造成的工傷事故，勞動者或者箕近親屬向人民法 院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，人民法院應告知其按《工傷保險條例》的 規(guī)定辦理，＆９向用人單位和工傷保險經辦機構申請工傷保險賠償。在《解釋》施 行之前，我國對侵權行為法與工傷保險法的適用關系并無明確的法律規(guī)定。工傷保黢待遇全部或部分消滅，對人身損 窖賠償請求權無影響。 同質性內容包括：醫(yī)療費、護理費、康復費、后續(xù)治療費、住宿費、交通費、傷 殘補助金、輔助器具費、喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費等。 １４、工傷保險待遇的停止，工傷職工有下列情形之一。一次性工亡補助金的幅度為４—５年，而道路 交通事故人身損害賠償的“死亡賠償金”為２０年，相差三倍之巨，考慮到兩者的計 算標準存在的差異，一次性工亡補助金大致是死亡賠償金的三分之一水平?！钡纳暇€，兩者在此項 規(guī)定上大體一致。道路交通事故人身損害賠償規(guī)定為“被扶養(yǎng)人為未成年 人的，計算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。標準為：配偶每月４０％，其他親屬每人每月 ３０％，孤寡老人或者孤ＪＬ每人每月在上述標準的基礎上增加ｌＯ％。 ９、工傷復發(fā)治療費用，工傷職工工傷復發(fā)，確認需要治療的，享受本條例第二 十九條、第三十條和第三十一條規(guī)定的工傷待遇。具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府 規(guī)定。傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標準的，由用人單位補足差額。基本養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金 補足差額。生活護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不 能自理或者生活部分不能自