【正文】 并有權(quán)拒絕履行自己的義務(wù)。 十五、路貨買賣標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移 【案例介紹】 7月19日，雙方在網(wǎng)上就電腦價(jià)格等問題達(dá)成協(xié)議，為了穩(wěn)妥起見雙方又于7月22日用傳真互致加蓋公司公章的確認(rèn)書。 雙方以電子郵件形式簽訂在途貨物買賣合同有效成立。 路貨買賣較一般買賣有以下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）在路貨買賣合同訂立時(shí)，貨物已經(jīng)脫離了出賣人的實(shí)際控制，貨物在運(yùn)輸途中發(fā)生的毀損、滅失與出賣人并沒有直接關(guān)系；（2）出賣人把貨物交付運(yùn)輸時(shí)，通常會(huì)對(duì)貨物進(jìn)行投保，出賣人與買受人簽訂買賣合同后，有關(guān)在途貨物的單據(jù)以及貨物的保險(xiǎn)單都會(huì)轉(zhuǎn)移給買受人，所以，即使貨物發(fā)生了毀損、滅失，買受人也可以獲得保險(xiǎn)收益。根據(jù)該規(guī)定，出賣在運(yùn)輸途中的標(biāo)的物，如果當(dāng)事人沒有特別約定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自買賣合同成立時(shí)轉(zhuǎn)由買方承擔(dān)。如當(dāng)事人可以約定將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間提前到訂立買賣合同之前，比如說提前至貨物交付運(yùn)輸時(shí)，在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的明確規(guī)定，“……如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運(yùn)輸合同單據(jù)的承運(yùn)人時(shí)起，風(fēng)險(xiǎn)就由買方承擔(dān)”。本案合同訂立時(shí)，標(biāo)的物已經(jīng)處于運(yùn)輸途中，屬于買賣運(yùn)輸途中貨物的合同，雙方當(dāng)事人并為對(duì)其風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)移另作約定，所以根據(jù)合同法的規(guī)定，該路貨買賣標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)由買方承擔(dān)。廣州公司與天津公司使用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，符合法律規(guī)定?！庇纱丝梢娺m用本條規(guī)定應(yīng)具有以下幾個(gè)條件：（1）是當(dāng)事人先采用信件、數(shù)據(jù)電文來表現(xiàn)要約和承諾。如果當(dāng)事人提出簽訂確認(rèn)書的時(shí)間是在承諾到達(dá)要約人之后，則因合同已經(jīng)正式生效，該提議不能生效。十六、預(yù)期違約及其補(bǔ)救 【案例介紹】 交貨時(shí)間為1999年11月中旬，交貨方式為原告自提。原告立即派人赴被告處了解詳細(xì)情況，后得知雨水問題并未影響葵花子的收成，被告不愿交貨的真正原因是葵花子價(jià)格不斷上漲，被告已與外市的一家貿(mào)易公司簽訂了一份買賣合同，價(jià)格肯定高于被告與原告約定的價(jià)格。 盡管合同未屆履行期，因被告已明確表示不履行合同，因此被告已構(gòu)成違約，原告要求追究被告的違約責(zé)任是合理的。 本案爭(zhēng)議涉及被告行為的認(rèn)定，以及原告因此而可能獲得的補(bǔ)救。我國《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。在本案中，被告無正當(dāng)理由單方面提出終止合同，而原告了解到被告不愿交貨的真正原因是葵花子價(jià)格不斷上漲，被告已與外市一家貿(mào)易公司簽訂了一份葵花子買賣合同，其價(jià)格將高于原告所出的價(jià)格，被告正是為了獲取高額利潤而單方面終止合同。 不過，盡管原告在履行期到來之前提出請(qǐng)求，也只能要求被告在履行期到來之后實(shí)際履行合同，而不能要求被告立即履行合同，否則就意味著原告單方面更改了履行期限的規(guī)定，這顯然是不妥當(dāng)?shù)?。例如，如果原告在履行期限到來之前，可以從他處以合理的價(jià)格購買到質(zhì)量相同的葵花子，那么就應(yīng)當(dāng)采取這種措施以減輕損害。（4）要求被告雙倍返還定金。 此外，在本案中，原告在與被告簽訂合同以后，曾與某食品公司訂立了另一份買賣甲級(jí)葵花子200噸的合同。 十七、違約金與損失賠償額 【案例介紹】 同年2月22日，該原告付給被告定金1950萬元。同年3月25日，被告退還該原告定金1950萬元及其利息67萬元。在合同有效期內(nèi)，雙方協(xié)商退還全部定金，可視為定金條款已實(shí)際解除。【評(píng)析意見】 所謂解約定金，是指當(dāng)事人為保留單方解除主合同的權(quán)利而交付的定金。但違約定金設(shè)立的目的主要是為了防止一方違約，督促雙方履行。本案雙方在合同中約定了定金擔(dān)保條款，原告依約向被告支付定金1950萬元，被告到期無貨可供交付，本應(yīng)依法向原告承擔(dān)雙倍返還定金3900萬元的違約責(zé)任。按照我國現(xiàn)行立法關(guān)于違約金和損害賠償?shù)囊?guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額 的計(jì)算方法?？傻美鎿p失雖然不是實(shí)際得財(cái)產(chǎn)損失，但它是可以得到得利益的損失，因此應(yīng)予以賠償。16 / 16?！北景钢?，原告要求被告賠償650萬元可得利益損失，其根據(jù)是原、被告間的合同總價(jià)款為13000萬元，而原告將該批貨物轉(zhuǎn)售給食品公司的總價(jià)款為13650萬元，如合同得以履行原告將獲得利潤650萬元，現(xiàn)因被告違約，導(dǎo)致合同不能履行，故被告應(yīng)予以賠償。 最后，是要求被告賠償可得利益損失的問題。當(dāng)事人在合同中約定了違約金條款，如果因違反合同而給另一方造成損失的，違約金視為違約的損失賠償，另一方不得要求賠償損失。 其次是關(guān)于被告支付違約金和損害賠償責(zé)任的問題。據(jù)此事實(shí)，可認(rèn)定雙方協(xié)商解除了原買賣合同約定的定金條款。從我國現(xiàn)行立法的規(guī)定來看，主要規(guī)定了違約定金，在一方違約以后，如按定金罰則接受了制裁，該當(dāng)事人仍負(fù)有繼續(xù)履行合同的義務(wù)，而不應(yīng)承擔(dān)定金罰則而使合同解除。所謂違約定金則指在接受定金以后，一方當(dāng)事人不履行主合同，應(yīng)當(dāng)按照定金罰則予以制裁。 首先需要確定的是，本案雙方在合同中約定的定金擔(dān)保條款的效力。 本案雙方簽訂買賣棕櫚油合同的意思表示真實(shí)，內(nèi)容合法，合同有效，被告依約負(fù)有按期交付棕櫚油給該原告的義務(wù)，但該公司到期無貨可供，構(gòu)成對(duì)原告違約，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。被告應(yīng)償付原告違約金520萬元。原告遂向法院起訴，請(qǐng)求判決被告雙倍返還定金，賠償經(jīng)濟(jì)損失。同年3月20日，被告因無貨可供，向原告提出終止合同履行，退回全部定金。 1998年2月18日，某集團(tuán)股份有限公司（原告）與某外貿(mào)公司（被告）簽訂買賣棕櫚油合同，總價(jià)款13000萬元；該原告應(yīng)于合同簽訂合同后五個(gè)工作日內(nèi)支付給被告定金1950萬元，違約金為貨款的4%，收貨后即付清全部貨款；交貨時(shí)間為1998年3月10日以前；合同有效期自1998年2月18日至同年6月。因?yàn)楸桓娴倪`約而使原告不能向他人交付貨物而承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)原告來說也是一種損失，且這種損失也是因?yàn)楸桓娴倪`約所造成的，但不能要被告代其向某食品公司承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)楫吘乖媾c某食品公司之間的合同屬于另外一個(gè)合同關(guān)系，被告與某食品公司之間不存在任何合同上的聯(lián)系，當(dāng)然無義務(wù)向其承擔(dān)合同責(zé)任。 合同法第90條規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，相對(duì)一方可以解除合同。（2）原告有權(quán)請(qǐng)求被告賠償損失，如果被告已經(jīng)將貨物交付他人，而不能再在履行期到來以后作出履行，這樣原告只能請(qǐng)求被告賠償損失，包括實(shí)際損失和可得利益損失。被告已明確表示違約，如原告希望被告向其交付貨物，則原告有權(quán)請(qǐng)求法院判令被告在履行期到來時(shí)履行合同。據(jù)此，原告有權(quán)在法院提起訴訟，獲得違約補(bǔ)救。預(yù)期違約行為和履行期到來后的拒絕履行一樣，都是指?jìng)鶆?wù)人無正當(dāng)理由拒絕履行債務(wù)，并損害債權(quán)人的利益的行為，在性質(zhì)上也屬于一種故意違約行為。 【評(píng)析意見】 原告為防止被告向他人交付貨物，遂于1999年10月10日向法院提起訴訟，要求被告實(shí)際履行，如不實(shí)際履行，則應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金，賠償其利潤損失。如果一方違約應(yīng)按價(jià)款的15%承擔(dān)違約責(zé)任。 1999年1月10日，某貿(mào)易公司（原告）與某農(nóng)場(chǎng)（被告）簽訂了一份葵花子買賣合同。本案中雙方以傳真形式簽訂的確認(rèn)書因?yàn)榘l(fā)生在承諾生效之前，所以不符合該條的規(guī)定，故該合同的成立時(shí)間應(yīng)為7月19日，而非確認(rèn)書的作出時(shí)間。這就是說，在受要約人作出的承諾到達(dá)要約人之前提出確認(rèn)書的，應(yīng)當(dāng)簽訂確認(rèn)書。但根據(jù)《合同法》第33條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。 因?yàn)閷?duì)于運(yùn)輸途中的貨物，買賣雙方可能都不知道貨物隨時(shí)所處的情況，如果貨物抵達(dá)目的地之后，發(fā)現(xiàn)由毀損、滅失，也很難判斷損失究竟是在合同訂立之前還是在訂立之后發(fā)生的，如果將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間提前到貨物交付運(yùn)輸之時(shí)，可以棉區(qū)調(diào)查貨物實(shí)際毀損、滅失時(shí)間的很多麻煩。 如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》就有類似的規(guī)定，我國已是該公約的成員國，所以《合同法》第144條規(guī)定：“出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)。在運(yùn)輸途中的貨物買賣，通常稱為路貨買賣。雙方以電子郵件形式協(xié)商一致后，又于7月22日簽訂了確認(rèn)書，所以合同成立的時(shí)間為7月22日，本案標(biāo)的物的損失產(chǎn)生于之前，故供方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！編追N觀點(diǎn)】 雙方以電子郵件形式就該批電腦所簽訂的買賣合同有效成立，應(yīng)按約定供貨付款。廣州公司提出，電腦在運(yùn)抵廣州之前已經(jīng)進(jìn)水，據(jù)此要求天津公司賠償因部分電腦不能正常銷售造成的損失。 天津某公司于1999年7月12日由天津發(fā)運(yùn)電腦5000臺(tái)到廣州，預(yù)計(jì)7月27日貨物可以抵達(dá)廣州。在此情況下被告援引同時(shí)履行抗辯權(quán)拒絕支付全部貨款，顯然是違背了誠實(shí)信用原則的要求，構(gòu)成對(duì)同時(shí)履行抗辯權(quán)的濫用。所謂同時(shí)履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在他方未為對(duì)價(jià)履行以前或履行不適當(dāng)時(shí)，有權(quán)拒絕履行自己相應(yīng)義務(wù)的權(quán)利。從本案來看，既然原告與第三人并未達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)協(xié)議，第三人只是代替原告履行了債務(wù)，那么，在第三人未能交付50噸黑芝麻，而僅交付了30噸黑芝麻的情況下，應(yīng)由原告承擔(dān)債務(wù)不完全履行的責(zé)任，被告無權(quán)要求第三人承擔(dān)違約責(zé)任。至于以后第三人向被告發(fā)函，表示愿意幫助原告交付黑芝麻，這只是愿輔助債務(wù)履行的通知，而非關(guān)于征詢被告是否同意移轉(zhuǎn)債務(wù)的通知，所以，本案中被告與第三人行為，不符合債務(wù)轉(zhuǎn)讓的要件。 這種形式的特點(diǎn)在于第三人與債權(quán)人、債務(wù)人并未達(dá)成轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)的協(xié)議，第三人也未由此成為合同的當(dāng)事人，只是愿意代替?zhèn)鶆?wù)人履行合同義務(wù)，因此當(dāng)?shù)谌瞬宦男袀鶆?wù)或者履行債務(wù)不符合約定時(shí)，合同債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。在債務(wù)轉(zhuǎn)讓的情況下，原債務(wù)人將脫離債務(wù)關(guān)系，其地位由新債務(wù)人替代。 如果第三人不完全履行合同，應(yīng)由原告向被告承擔(dān)違約責(zé)任，被告基于同時(shí)履行抗辯權(quán)，可以拒絕支付全部貨款。但在收到貨物以后，以“尚欠20噸黑芝麻”為由，要求第三人補(bǔ)足，同時(shí)拒絕向原告支付150噸的全部貨款。10天