【正文】 法律分析本案例中，施工人建筑公司對(duì)工程質(zhì)量問(wèn)題承擔(dān)責(zé)任是毫無(wú)疑義的。”根據(jù)本條規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定而承擔(dān)違約責(zé)任的前提必須是因施工人自己的原因造成質(zhì)量不符合約定。在因施工人自己的原因造成工程質(zhì)量不符合約定時(shí)，發(fā)包人有權(quán)請(qǐng)求施工人在合理期限內(nèi)修理或者返工、改建。同時(shí)依據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第七十四條規(guī)定：”建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有其他不按照工程設(shè)計(jì)圖紙或者施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工的，責(zé)令改正，處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)或者吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。雙方尚就工程施工準(zhǔn)備和管理、材料供應(yīng)、工程質(zhì)量驗(yàn)收依據(jù)和隱蔽工程驗(yàn)收方法等有關(guān)事宜在合同中作了具體約定。2005年6月10日，該建筑公司向天景公司發(fā)出《催款書(shū)》。從中引出一些法律問(wèn)題，何為工程建筑上的勞務(wù)分包行為，且在此拖欠工程款的工程索賠中應(yīng)注意哪些問(wèn)題呢?二、律師意見(jiàn)所謂工程勞務(wù)分包，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第四條的規(guī)定：本辦法所稱(chēng)施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專(zhuān)業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。要取得索賠證據(jù)，應(yīng)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行全面了解并搜集相關(guān)的資料。（二）索賠資料的整理。（三）索賠文件的編寫(xiě)。案例19北京莊勝?gòu)V場(chǎng)八案四億糾紛一并調(diào)處 *****八起案件相互關(guān)聯(lián)，涉案標(biāo)的金額高達(dá)近4億人民幣，中國(guó)建筑一局與北京莊勝房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司涉及莊勝?gòu)V場(chǎng)的糾紛從2002年—直持續(xù)到2006年，官司從—審打到二審。雙方約定在莊勝公司付清應(yīng)付工程款后，逐次減少預(yù)售合同面積；莊勝公司不能付清應(yīng)付工程款等金額時(shí)，中建一局及大成建設(shè)株式會(huì)社取得相應(yīng)預(yù)售合同面積，雙方的債務(wù)自動(dòng)的按對(duì)等金額相互抵銷(xiāo)。一審法院于2003年11月就第一起建設(shè)工程施工合同糾紛案件作出生效民事判決后，中建一局申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。一審法脘判決支持了莊勝公司的訴訟請(qǐng)求。為此，法官耐心細(xì)致地多次與雙方當(dāng)事人溝通，在梳理案情的基礎(chǔ)上，辯析理法、排除障礙，逐步彌和雙方的距離。案例20轉(zhuǎn)包工程中拖欠的工資款由誰(shuí)支付？一、 案例簡(jiǎn)介施工單位拿到工程后，又將工程轉(zhuǎn)包給私人包工頭，結(jié)果造成了拖欠工人工資，施工單位對(duì)私人包工頭拖欠的工人工資是否要承擔(dān)法律責(zé)任呢?日前，江蘇省海安縣人民法院審結(jié)的一起建設(shè)工程合同工程款糾紛案件對(duì)此作出了肯定的回答。 2002年3月18日，被告建筑公司與某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽訂工程承包協(xié)議一份，約定：房產(chǎn)公司將其所開(kāi)發(fā)的某新村的一幢工程發(fā)包給建筑公司承建。2004年3月25日，徐某與顧某結(jié)帳。徐某在施工期間又將瓦工工程分包給顧某，也違反了法律規(guī)定，鑒于徐某與顧某就完成的工程量已經(jīng)進(jìn)行了結(jié)算，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付欠款的責(zé)任。因此，確定本案工資支付主體的關(guān)鍵就是要審查轉(zhuǎn)包和分包行為的合法性。因此，我們廣大施工企業(yè)在施工承包、發(fā)包過(guò)程中一定要注意合法的分包與轉(zhuǎn)包，以免違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，并造成權(quán)益損失”合同簽訂后，發(fā)包方向承包方支付了30萬(wàn)元預(yù)付款。雙方及建設(shè)銀行在價(jià)款協(xié)議書(shū)上簽字。二、 案情分析問(wèn)題的爭(zhēng)議主要在于工程款的確定?！闭袠?biāo)投標(biāo)法強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)按照合同而非投標(biāo)書(shū)來(lái)履行合同。 第二，關(guān)于合同的價(jià)款。發(fā)包方在達(dá)成了價(jià)款協(xié)議以后，因?yàn)榉椿诙懿恢Ц豆こ炭睿@然已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。案例22層層轉(zhuǎn)包無(wú)資質(zhì)去年10月21日，江西省吉安縣人民法院審理了這起特殊的雇員受害賠償糾紛案，并作出一審判決，原告劉克宣的醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)等損失10848元，由被告郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元賠償80％即人民幣8678元，其余損失由原告自負(fù)。2004年4月9日，林才生雇請(qǐng)的小工劉克宣被鋪設(shè)路面的泥工老板郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元叫到鋪設(shè)水泥路面的地方操作震動(dòng)器，工資由郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元負(fù)擔(dān)。劉克宣為此在吉安縣醫(yī)院住院治療11天，花去醫(yī)療費(fèi)3475元。二、法院判決法院審理認(rèn)為，劉克宣開(kāi)始是林才生雇請(qǐng)為其承包的工程做工，但劉克宣后來(lái)被郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元叫去為其操作震動(dòng)器，工資由郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元支付，因此事故發(fā)生時(shí)，郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元是劉克宣的雇主，雇主對(duì)雇員的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。為此，某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司和林才生應(yīng)對(duì)雇員的損失與三名雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。合同約定天王公司為甲方大廈業(yè)主鋪貼地坪新西米黃1200平方米，工期一個(gè)月。但是甲方認(rèn)為天王公司完全在推卸責(zé)任，一怒之下將已鋪好的大理石地坪全部鏟除，并責(zé)令天王公司按照質(zhì)量不合格返工。如果沒(méi)有正確的認(rèn)識(shí)訴訟主體則可能陷入訴訟泥潭中去，找不到應(yīng)訴的對(duì)象，后果嚴(yán)重的可能會(huì)延誤證據(jù)的收集，從而直接影響勝訴。4．共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項(xiàng)目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營(yíng)體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營(yíng)體為訴訟主體。 7．掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營(yíng)者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。 9．以籌建或臨時(shí)機(jī)構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時(shí)的機(jī)構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時(shí)機(jī)構(gòu)被撤銷(xiāo)的，由成立或開(kāi)辦該單位的組織進(jìn)行起訴或應(yīng)訴。2003年12月31日，原、被告雙方進(jìn)行了結(jié)算，被告應(yīng)支付原告工程款共計(jì)825000元。盡管本案原、被告雙方簽定的合同名稱(chēng)為《施工合同書(shū)》，但我們不能僅憑合同的名稱(chēng)來(lái)判定該合同的性質(zhì)。由于施工企業(yè)與包工頭之間是勞務(wù)合同關(guān)系，而非工程分包合同關(guān)系或勞務(wù)分包關(guān)系，因此施工企業(yè)不能將質(zhì)量、安全、工期等工程責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給包工頭。因此，即使施工企業(yè)與包工頭簽定的合同條款中有明確約定，法院亦可以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而認(rèn)定該條款無(wú)效。建筑公司在比較了幾家建材公司的價(jià)格后，用傳真方式向建材公司正式提出購(gòu)買(mǎi)500噸方解石的請(qǐng)求，同時(shí)還就價(jià)格、交貨方式、交貨日期、交貨地點(diǎn)、違約責(zé)任等方面提出了自己的意見(jiàn)。該信內(nèi)容十分簡(jiǎn)單：同意貴公司意見(jiàn)，準(zhǔn)時(shí)發(fā)貨。于是，建材公司拒絕在合同確認(rèn)書(shū)上簽字。這時(shí)，因方解石漲價(jià)，建材公司提出提高價(jià)格。在發(fā)出傳真后的第八天，建筑公司為了保險(xiǎn)起見(jiàn)，又給建材公司發(fā)去一傳真，提出如果建材公司同意供貨，兩公司最好能夠簽訂一份購(gòu)銷(xiāo)合同確認(rèn)書(shū)。案例25書(shū)面合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立一、案例簡(jiǎn)介 某建筑公司需要方解石500噸，便電告某建材公司，詢問(wèn)是否可以供貨，價(jià)格多少等等。何況本案的原告并不是工程分包單位(亦非勞務(wù)分包)，即使確實(shí)存在因原告的原因而導(dǎo)致工期延誤或質(zhì)量缺陷，那也是被告未盡管理職責(zé)所致，因此原告不應(yīng)對(duì)工期延誤和工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)建筑法規(guī)定的從業(yè)資格僅指從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，不包括勞務(wù)。被告以雙方簽定的《施工合同書(shū)》實(shí)質(zhì)上是工程分包合同，而原告不具備建筑施工企業(yè)應(yīng)該具備的從業(yè)資格，違反了《中華人民共和國(guó)建筑法》第十二條、第二十九條之規(guī)定，雙方簽定的施工合同是無(wú)效合同和原告工程延期為由，拒絕支付余下的工程款。工程款總計(jì)782100元，工程竣工后預(yù)留7％的保修金，其余工程款于2003年年底前一次性支付完畢，保修金在一年保修期滿后支付。 11．因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而實(shí)際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對(duì)其主張權(quán)利而發(fā)包人對(duì)承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑧?yīng)直接列發(fā)包人為被告?！?施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。 5．實(shí)行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。 2．建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)(分公司、工程處、工區(qū)、項(xiàng)目經(jīng)理部、建筑隊(duì)等)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。無(wú)奈天王公司只能走上訴訟之路。在這種環(huán)境下石材地坪上沾染上了其他裝修用的黏結(jié)劑等物質(zhì)，非常難清除；并有其他裝修材料在未完成的石材地坪上運(yùn)載導(dǎo)致多處裂縫；再者地基水泥未干就進(jìn)行石材鋪貼造成了接縫處有水斑。據(jù)此，法院遂依法作出上述一審判決。某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司明知林才生不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，仍然將工程發(fā)包給他施工有過(guò)錯(cuò)。含傷殘補(bǔ)助費(fèi)等總損失10848元。該排污井周?chē)鷽](méi)有設(shè)置警示標(biāo)志。2004年，沒(méi)有施工資格證的林才生承包了吉安市高新區(qū)某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司)院內(nèi)的水泥路面鋪設(shè)工程。雇主雖易仍擔(dān)責(zé)一、案例簡(jiǎn)介 一雇員受一名雇主雇請(qǐng)做工，中途被另外三人叫去為其干其他活而發(fā)生事故，造成雇員傷殘。審計(jì)監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計(jì)機(jī)關(guān)一般不能對(duì)工程款的計(jì)算、確定作出決定。1998年4月底，雙方就工程款達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為200萬(wàn)元，并請(qǐng)建設(shè)銀行進(jìn)行了審核。本案中在投標(biāo)書(shū)上報(bào)價(jià)裝修不超過(guò)100萬(wàn)元，但在合同第3條規(guī)定：“裝修款暫定100萬(wàn)元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變。理由有三點(diǎn)： 第一，投標(biāo)書(shū)中所提出的工程款不能作為最后確定工程款的依據(jù)。但發(fā)包方提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)審計(jì)機(jī)關(guān)的意見(jiàn)降低工程款50萬(wàn)元，并認(rèn)為承包方遲延完成工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。因發(fā)包方拒絕，承包方便中止了裝修工程。雙方于1998年2月初簽訂工程承包合同書(shū)，約定：裝修工程應(yīng)于1998年8月底完成。轉(zhuǎn)包和違法分包引起的拖欠民工工資問(wèn)題已經(jīng)引起了國(guó)家建設(shè)行政主管部門(mén)的高度重視，2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十條第一款規(guī)定：“分包工程發(fā)包人和分包工程承包人應(yīng)當(dāng)依法簽訂分包合同，并按照合同履行約定的義務(wù)。法院遂依照《中華人民共和國(guó)民法通則》以及《中華人民共和國(guó)建筑法》的有關(guān)規(guī)定，被告建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任。二、 法院判決海安縣法院經(jīng)審理后認(rèn)為，建筑公司與房產(chǎn)公司訂立的建筑工程施工合同符合法律的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法有效。同年10月，徐某又將上述工程的瓦工施工工程分包給原告顧某組織人員施工。同時(shí)，法官還與一審法院執(zhí)行庭及時(shí)溝通，并與案件有關(guān)聯(lián)的八個(gè)案外人及相關(guān)行政部門(mén)進(jìn)行協(xié)調(diào)，最終成功使當(dāng)事人達(dá)成了一攬子的調(diào)解方案，形成民事調(diào)解書(shū)后，其中僅具執(zhí)行力的調(diào)解主文內(nèi)容就達(dá)九頁(yè)，五千余字。至此，莊勝公司與中建一局的糾紛逐步發(fā)展到涉及兩起已生效建設(shè)工程施工合同糾紛的案件、五起二審建設(shè)工程施工合同糾紛的案件、一起二審商品房預(yù)售合同糾紛案件、一起執(zhí)行完畢案件和一起執(zhí)行中止案件。其他六件案由為建設(shè)工程施工合同糾紛的案件亦相繼作出一審判決。2002年，莊勝公司要求以莊勝?gòu)V場(chǎng)主樓樓面償還中建一局工程款，通知中建一局辦理接受房屋的各項(xiàng)手續(xù)。中國(guó)建筑一局及日本大成建設(shè)株式會(huì)社作為聯(lián)合施工方，以墊資施工方式承建北京莊勝房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司(下稱(chēng)莊勝公司)開(kāi)發(fā)的莊勝?gòu)V場(chǎng)商品房項(xiàng)目。在索賠文件編寫(xiě)時(shí)應(yīng)注意：1．在論述索賠事件過(guò)程中造成損失時(shí)要明確指出文件所附證據(jù)、資料的名稱(chēng)及編號(hào)；2．在引用索賠事件中發(fā)生的各種事實(shí)條件時(shí)，要盡量做到詳細(xì)、準(zhǔn)確地把所有證據(jù)和盤(pán)托出，使對(duì)方對(duì)事件有詳細(xì)了解；3．在論述索賠理由時(shí)，引用合同有關(guān)條款要做到準(zhǔn)確并具有說(shuō)服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都應(yīng)與索賠事件相對(duì)應(yīng)。在承包商向我方提出索賠時(shí)，我們要通過(guò)搜集到的有關(guān)資料，找出索賠事件發(fā)生具體原因，對(duì)其進(jìn)行分析和駁斥，將承包商的索賠減到最低程度。一是要做好承包商所指定的各種日?qǐng)?bào)表；二是異常工作情況記錄要求做到時(shí)間準(zhǔn)確無(wú)誤，受影響的工作情況清楚明了。對(duì)于國(guó)際工程承包施工管理來(lái)說(shuō)，索賠是維護(hù)施工合同雙方合法利益的一項(xiàng)根本性管理措施。同年6月12日，天景公司簽收該催款書(shū)并蓋章。同年10月19日驗(yàn)收合格交付使用。案例18勞務(wù)分包工程中的索賠一、案例簡(jiǎn)介2004年12月8日，某建筑公司與天景公司簽訂一份《合同書(shū)》，雙方約定：天景公司委托該建筑公司承建天景花崗巖廠，承建范圍為主廠房、辦公樓、宿舍、別墅、傳達(dá)室、循環(huán)水池、水塔、圖紙的土建、不包括高壓配電的水電及附屬工程；承包方式為包工、包料、包質(zhì)量、包工期；。至于這種違約責(zé)任的內(nèi)容，要根據(jù)當(dāng)事人的具體約定。只有當(dāng)工程質(zhì)量不符合約定是由于施工人自己的原因造成的，施工人才承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。《合同法》第二百八十一條規(guī)定：”因施工人的原因致使建筑工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。建筑公司提出出現(xiàn)裂縫屬于磚的質(zhì)量問(wèn)題，與施工技術(shù)無(wú)關(guān)。2001年5月，教學(xué)樓竣工，雙方進(jìn)行驗(yàn)收，第一中學(xué)發(fā)現(xiàn)本樓的第三層承重墻墻體裂縫較多，要求修復(fù)。案例17誰(shuí)來(lái)承擔(dān)建筑工程質(zhì)量責(zé)任? *****一、案例簡(jiǎn)介2000年4月，某市第一中學(xué)與某建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同。雙方在合同中明確約定：“……待工程峻工后，由市建設(shè)銀行監(jiān)督按實(shí)決算”，顯然包括二層含義：一是決算發(fā)生在工程峻工后，二是決算須經(jīng)建設(shè)銀行監(jiān)督。根據(jù)我國(guó)《經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定，變更經(jīng)濟(jì)合同，一是要采用書(shū)面形式，二是要由雙方的法定代表人委托的人行使變更合同的權(quán)利。經(jīng)雙方協(xié)商，由甲方委托市建設(shè)銀行進(jìn)行決算審核。各段工程完工后，乙方與甲方技術(shù)改造辦(簡(jiǎn)稱(chēng)技改辦)進(jìn)行了決算。案例16如何解決建筑工程決算糾紛一、案例簡(jiǎn)介2002年初，某市一陶瓷生產(chǎn)企業(yè)為適應(yīng)國(guó)際陶瓷市場(chǎng)的需要，擴(kuò)建一條陶瓷生產(chǎn)線。如果承包人已經(jīng)通知發(fā)包人檢查而發(fā)包人未及時(shí)檢查，事后發(fā)包人又要求檢查的，檢查費(fèi)用的承擔(dān)需分兩種情況：一是對(duì)隱蔽工程檢查后發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)工程符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，檢查費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；二是對(duì)隱蔽工程檢查后發(fā)現(xiàn)該工程不符合質(zhì)量要求的，檢查費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)。通知發(fā)包人檢查一般是在承包人自檢合格以后48小時(shí)內(nèi)。