isda主協(xié)議及我國主協(xié)議研究(文件)
【正文】 、特定實體、特定交易違約、交叉違約、公允市場價值計算方法等條款預(yù)置了選項或提示。 《質(zhì)押式履約保障文件》和《轉(zhuǎn)讓式履約保障文件》均是為保障《主協(xié)議》下交易履行而簽署的支持性文件。同時，兩個文本的補充條款分別 對標(biāo)準(zhǔn)條款可選項提供了補充、修改提示，增加了文件的靈活性。 五 、 主協(xié)議 主要 問題 研究 根據(jù) 1992 年 ISDA 主協(xié)議第 5 條 a款第 vi項的規(guī)定，如果“交叉違約”在附件中被指定為適用于某方，發(fā)生或存在以下事件時，將視為該方違約 :(l)該方、該方的任何信用支持提供者或該方的任何適用特定機構(gòu)就有關(guān)任何一方特定債務(wù)的一份或多份協(xié)議或文件發(fā)生違約、違約事件或其他類似的情況或事件 (不論是任何的描述 )， (單獨的或總體的 )累計金額為不少于使用的起點金額，使特定債務(wù)在原定到期及應(yīng)繳付的期限之前已按此等協(xié)議或文件得以宣告到期及應(yīng)繳付或能夠被宣告為到期及應(yīng)繳付或 (2)該方、該信用支持提供者或該特定機構(gòu) (單獨的或總體的 )累計未能在到期日 (在任何適用的通 知要求或?qū)捪奁谏Ш?)按不少于此等協(xié)議或文件中適用的起點金額支付一項或多項付款。 根據(jù)“起點金額”的規(guī)定，要求指定違約事件所涉累計金額超過該金額才能適用“交叉違約”。 在重新界定“特定交 易”的過程中，交易方往往面臨著一個難題，即將哪些交易類型納入“特定交易”的范圍內(nèi)。交易各方在初次談判中就必須審慎地考慮該問題，盡可能多地了解現(xiàn)在或?qū)砜赡軓氖戮唧w金融衍生產(chǎn)品，合理預(yù)期未來可能的交易范圍 .或者在簽訂新附件的時候加快速度，適當(dāng)參照以前協(xié)議附件。 3.“提前終止時的付款” 根據(jù) ISDA 協(xié)議的規(guī)定，如果主協(xié)議提前終止，則當(dāng)事人必須在提前終止日對所有的被終止交易計算出一個總付款金額，并以此金額進行終止時的支付。即在提前終止交易日及之前的所有虧損作為該總付款金額。針對這一缺陷， 2020 年版 ISDA 主協(xié)議規(guī)定了“單一評估法”，即規(guī)定最后的總付款金額包括“守約方就每一項終止交易或一組終止交易決定的結(jié)算款項的終止貨幣等值額，同時加上為欠守約方的未付款項終止貨幣等值額，減去欠違約方的未付款項的終止貨幣等值額”。 《合伙企業(yè)法》第 41 條規(guī)定 :‘。抵銷契約既以當(dāng)事人間之債務(wù)依對等額而消滅之目的，故為有償契約。 (三 )司法解釋及其它規(guī)范性文件層面 : 銀行強制扣收貸款是我國信貸管理 政策賦予銀行進行信貸制裁和維護自身權(quán)益的權(quán)利。 B、涉及破產(chǎn)情形及類似情況的凈額結(jié)算、抵銷制度中國立法 《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》于 2020 年 6 月 1 日起正式實施，其中第 40條規(guī)定 :債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。但是，債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。 NAFMII 協(xié)議在違 約軋差清算、轉(zhuǎn)讓式履約保障等方面都作了開拓性的探索。協(xié)議行文高度精煉和專業(yè)，一般投資者如果不具備相應(yīng)背景知識很難完全理解其內(nèi)涵。實際上， ISDA 協(xié)議發(fā)展到現(xiàn)在蔚為壯觀的文本系列也是在不斷修訂完善中發(fā)展起來的。 。 協(xié)議中引入的估值、履約保障的會計處理需要進一步明確，相關(guān)交易稅收處理也須明確，這方面既要借鑒國際經(jīng)驗，也要尊重市場機構(gòu)中后臺人員的實踐首創(chuàng)精神。此外，目前市面上涉及衍生交易的主協(xié)議已有多個版本，特別是NAFMII 協(xié)議與先行的 ISDA 協(xié)議存在明顯的競爭。這些核心概念包括： 轉(zhuǎn)讓式履約保障能否避免被認(rèn)定為適用擔(dān)保；轉(zhuǎn)讓式履約保障的基礎(chǔ) —— 違約軋差清算能否被法律正式確認(rèn)；質(zhì)權(quán)人能否在出質(zhì)人違約時單方面快速處置質(zhì)押品。 六、 NAFMII 后續(xù)的困難 協(xié)議的發(fā)布不是終點，相反它將面臨更為復(fù)雜的考驗，從發(fā)布到市場實踐廣為應(yīng)用還有很長的路要走。(2)債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的 。所謂“扣款收貨”是銀行業(yè)務(wù)用語，其在法律上的性質(zhì)就是銀行行使抵銷權(quán)，銀行強行扣款還貸實質(zhì)上就是行使銀行抵銷權(quán) 。 (二 )部門規(guī)章層面 : 中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》第 22 條“貸款人的權(quán)利”第四款規(guī)定 :“依合同約定從 借款人賬戶上劃收貸款本金和利息?！睂W(xué)術(shù)上 理解 99 條體現(xiàn)了“法定抵銷”， 100 條體現(xiàn)了“合意抵銷”。 4．抵銷 我國的抵銷有三種類型 :法定抵銷、合意抵銷和破產(chǎn)程序中的抵銷 A、不涉及破產(chǎn)情形的凈額結(jié)算、抵銷制度中國立法 (一 )法律層面 : 《合同法》第 99 條規(guī)定 :“當(dāng)事人互負(fù)有到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外?！笆袌鰣髢r法”下，由于 不同交易之間的差異，采用參考造市商的報價未必合理。根據(jù) ISDA 協(xié)議，做出提前終止交易決定的當(dāng)事方要向有關(guān)市場上領(lǐng)先的 3 個或 3 個以上的參考造市商取得 3 個或 3 個以上的報價，取其平均數(shù)或中間值作為市場報價數(shù)額，決定提前終止方在此基礎(chǔ)之上，加上其在提前終止日及之前所應(yīng)得的款項，減去提前終止日及之前的所應(yīng)付
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