【正文】 、人事機關提出司法建議。 （）（本題9分） 某甲和某工廠訂立一份買賣汽車的合同，約定由工廠在6月底將一部行使3萬公里的卡車交付給甲，價款3萬元，甲交付定金5 000元，交車后15日內余款付清。10天后，甲在運貨中發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動機有毛病，經檢查，該發(fā)動機經過大修理，遂請求退還卡車，并要求工廠雙倍返還定金，支付6 000元違約金，賠償因其不能履行對第三人的運輸合同而造成的經營收入損失3 000元。 【考查知識點】登記對汽車買賣合同效力的影響?！睂τ谄囐I賣合同，法律、行政法規(guī)并未規(guī)定登記是合同生效的必要條件，因此未登記不影響合同的效力。 【考查知識點】買賣合同風險的負擔。 【應注意的問題】（1）很多人認為，未辦理登記，風險應當由出賣人負擔。（2）標的物是否為特定物，對風險的承擔沒有影響。 【解題思路和依據(jù)】欺詐的加倍賠償規(guī)則，規(guī)定在《消費者權益保護法》第49條，消費者權益保護法規(guī)范經營者與生活消費者之間的關系?！铩?．甲能否要求退車？（ ） 【參考答案】甲可以退貨。退貨，實際上是解除合同的要求?！备鶕?jù)此條，也可以推斷出甲可以退貨的結論。 【考查知識點】違約金與定金在適用上的關系?！铩?．甲能否請求工廠賠償經營損失？（ ） 【參考答案】可以要求賠償經營的損失，經營的損失，實際上是可得利益的損失。 【應注意的問題】賠償可以賠償金的形式，也可以違約金的形式。因此，甲方可以要求賠償，賠償包括經營損失的3 000元。本案中，對于不履行（退貨、解除合同之后的效果等于不履行）只能適用不履行的違約金，但不履行的違約金并未約定，因此只能適用賠償金。 【應注意的問題】違約金即使過高，也不影響甲的請求，但違約方可以根據(jù)《合同法》第114條第2款的規(guī)定，要求降低?！窘忸}思路和依據(jù)】《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！究疾橹R點】代位權中債務人、次債務人的訴訟地位?！究疾橹R點】代位權訴訟的地域管轄。這種情況下，法院對甲和丁各自提起的訴訟如果合并審理，甲和丁在民事訴訟上是什么關系？（ ）【參考答案】甲和丁都是原告，是普通共同訴訟人的關系。但本案中，總債權為15萬元，而第三人的債務為20萬元?！窘忸}思路和依據(jù)】代位權是將債的效力擴張至第三人（次債務人），如果不能證明債務人與次債務人的債權債務關系，行使代位權就喪失了依據(jù)?！窘忸}思路和依據(jù)】因為代位權訴訟應當以仲裁案件的結果為依據(jù)?！铩?，一審法院判決支持甲和丁的訴訟請求，丙提起上訴，在第二審程序中甲又向法院提出乙除欠其10萬元借款外，還拖欠貨款8萬元，請求采取同樣的訴訟方式實現(xiàn)這一債權，從程序上看，法院應當如何處理這一訴訟請求？（ ）【參考答案】受訴法院根據(jù)當事人的自愿，可以就甲新增加的8萬元訴訟請求中的5萬元進行調解。【解題思路和依據(jù)】（1）最高人民法院《關于適用 中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第184條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。★★8．假設在第二審程序中，二審法院發(fā)現(xiàn)本案一審的審判長是原告人甲的前妻，未進行回避，二審法院可以作何程序上的處理？（ ）【參考答案】裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審。這是常見的考點。丙公司簽訂上述合同后，為籌措資金欲向丁銀行借款300萬元，丁銀行要求提供擔保，丙公司請求戊公司作保，戊公司允諾。甲公司簽訂合同后，為順利安裝和*作該設備，又與辛公司簽訂了一份技術咨詢合同，但合同未約定根據(jù)咨詢意見作出決策的損失承擔?！痹擃}涉及的法律關系較多，用示意圖表示如下：乙公司 丙公司（出賣人） （買受人、出租人）甲公司（承租人）【應注意的問題】融資租賃合同包含了兩個法律關系。依據(jù)《合同法》第32條的規(guī)定，簽字與蓋章是選擇關系，并不要求必須并存。本案中乙公司的法定代理人簽字已經滿足了法律對合同成立外部要件的要求。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。【解題思路和依據(jù)】應當以實際交付的借款額來計算數(shù)額?！窘忸}思路和依據(jù)】丙與丁之間是借款合同，丙與戊之間的委托合同。【考查知識點】連帶保證責任的成立?！铩?．現(xiàn)設乙公司交付的設備質量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究違約責任？為什么？（ ）【參考答案】甲公司不能直接向乙公司追究違約責任，這是因為合同的相對性?！窘忸}思路和依據(jù)】《合同法》第240條規(guī)定：“出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務的，由承租人行使索賠的權利。他們的根據(jù)是《合同法》第239條：“出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的買賣合同，出賣人應當按照約定向承租人交付標的物，承租人享有與受領標的物有關的買受人的權利。【解題思路和依據(jù)】《合同法》第359條第3款規(guī)定：“技術咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔，但當事人另有約定的除外。【解題思路和依據(jù)】乙為丙代辦托運，在標的物交付給承運人后，視為交付，丙為所有權人，因此丙有權向庚索賠。（3）答案眾多，問題的關鍵在于對代辦托運含義的理解。【考查知識點】租賃物維修費的承擔。★10．現(xiàn)設辛公司在提供技術咨詢過程中形成了一項新的技術成果，且未與甲公司約定該技術成果的歸屬?！窘忸}思路和依據(jù)】《合同法》第363條規(guī)定：“在技術咨詢合同、技術服務合同履行過程中，受托人利用委托人提供的技術資料和工作條件完成的新的技術成果，屬于受托人?！緫⒁獾膯栴}】誰完成歸誰是一般規(guī)則，對其他技術合同也是如此。【解題思路和依據(jù)】使用加蓋公章的空白合同書與相對人簽訂合同，使相對人有理由認為對方有代理權?！铩铩?.（）甲是乙企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有乙企業(yè)公章的空白合同書，便于隨時對外簽約?！睆囊阎臈l件來看，已經構成表見代理。★★★3.（）甲委托乙采購茶葉，并給乙一份無期限限制的授權委托書。（2）如果丙不能提供甲的授權委托書，則不能構成表見代理，此種情況適用《合同法》第48條第1款的規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。請注意D項中的“只能”二字?！铩铩?1.（）甲將其電腦借給乙使用，乙卻將該電腦賣給丙。★★★13.（）甲因出國留學，將自家一幅名人字畫委托好友乙保管。【解題思路和依據(jù)】（1）不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效事由，因此，A項應當排除。”（3）丙善意取得所有權，因此，排除C項，選D項。★★★14.（）甲因出國留學，將自家一幅名人字畫委托好友乙保管。（五） 合同的履行★★1.（）甲企業(yè)因基建需要竹簽，與乙廠簽訂了一供貨合同，合同約定，乙供應甲竹簽100捆，每根竹簽單價1元，未約定總價。《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。但有一點要注意，按無效處理與按合同解釋處理不是選擇關系。當合同可以有有效與無效兩種解釋時，應當將合同解釋為有效。【解題思路和依據(jù)】題干就是《合同法》第66條的規(guī)定。李代理孩子訴請法院打贏官司時才發(fā)現(xiàn)林男早有準備，已將名下的房屋過戶送給了他弟弟，現(xiàn)既無職業(yè)又無收入，無財產可供執(zhí)行。（2）此贈與有害于債權人的債權。在撤銷權行使之前，贈與合同是有效的。（2）請注意，C項所說的“是可撤銷的民事行為”，是指林與其弟之間的贈與合同。對甲公司的這一行為，乙公司可以采取以下哪些措施？（ ）A．行使代位權，要求丙償還20萬元B．請求人民法院撤銷甲放棄債權的行為C．乙行使權利的必要費用可向甲方主張D．乙應在知道或應當知道甲放棄債權2年內行使權利【參考答案】BC【考查知識點】撤銷權的成立和行使。債務人。因此，乙公司根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定可以行使撤銷權。對于可撤銷的合同行使權利，有兩種情況，一種是合同撤銷權，由合同當事人行使（《合同法》第54條）；另一種是保全撤銷權，由合同之外的人行使（《合同法》第74條、第75條）?！緫⒁獾膯栴}】（1）要注意區(qū)分保全撤銷權和合同撤銷權。因此，選擇C項?！窘忸}思路和依據(jù)】（1）不屬無效事由，因此，排除B項。★★5.（）李女與林男離婚后，雙方所生的孩子判給了李。★★4.（）甲、乙雙方互負債務，沒有先后履行順序，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求，另一方在對方履行債務不符合約定時有權拒絕其相應的履行要求。因沒有《合同法》第52條規(guī)定的無效事由，D項應當排除。（2）重大誤解的規(guī)則與合同解釋規(guī)則相沖突時，優(yōu)先適用解釋規(guī)則，因此，A項可以排除。對此糾紛應如何處理？（ ）A．按重大誤解處理B．按合同解釋處理C．或按無效合同處理，或按合同解釋處理D．按無效合同處理【參考答案】B【考查知識點】合同的補充性解釋規(guī)則。甲回國后，發(fā)現(xiàn)自己的字畫在丙家中。（2）當前通行的理論認為，合同效力未定與買受人善意取得可以并存。因此，選項B是正確的。甲回國后，發(fā)現(xiàn)自己的字畫在丙家中，詢問情況后，向法院起訴?！窘忸}思路和依據(jù)】《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！緫⒁獾膯栴}】提供授權委托書，表明丙是善意的相對人?！睋?jù)此，應當選擇C項。（3）《合同法》第48條第2款規(guī)定：“相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。11月，乙以甲的代理人的名義與丙訂立了一份價值10萬元的茶葉訂購合同，在這一實例中，下列表述哪些是正確的？（ ）A．如果丙能提供甲的授權委托書，乙的代理行為就有效，甲應履行與丙的合同B．如果丙不能提供甲的授權委托書，則乙的代理行為屬于無權代理行為，若經甲追認可發(fā)生效力C．如果丙不能提供甲的授權委托書，丙可以催告甲在1個月內予以追認，若甲在此期限內未作表示，視為拒絕追認D．若丙明知乙的代理權已終止而仍與之訂立該合同，由此給甲造成損失，則只能由丙對甲承擔責任【參考答案】ABC【考查知識點】表見代理、無權代理?！緫⒁獾膯栴}】狹義無權代理是可追認的合同（所謂效力未定）；表見代理并非有權代理，而是無權代理，如果無其他違法事由，則合同有效。甲以此合同書與丙簽訂購銷協(xié)議，該購銷協(xié)議的效力應如何認定？（ ）A．不成立 【參考答案】D【考查知識點】表見代理?！薄緫⒁獾膯栴}】使用加蓋公章的空白合同書與他人訂立合同的效力，曾被司法解釋所肯定，所以，考生應當了解司法解釋的規(guī)定。后張某因收取回扣被企業(yè)除名，但空白合同書未被該企業(yè)收回。當事人另有約定的，依照其約定。這樣是公平的，也促進了科研的發(fā)展?！薄緫⒁獾膯栴}】融資租賃的維修義務與租賃合同的維修義務有所不同?！?．現(xiàn)設乙公司向甲公司交付貨物后，甲公司使用過程中部分部件正常磨損，需要維修，該維修費應由誰承擔？為什么？（ ）【參考答案】該維修費應當由承租人甲公司承擔。（2）有人認為，乙公司享有索賠權，因為乙公司是運輸合同的托運人?！铩?．現(xiàn)設庚公司因承運設備中有過錯造成設備損失，應由誰向庚公司索賠？為什么？（ ）【參考答案】由丙向庚公司索賠。★7．現(xiàn)設甲公司根據(jù)辛公司的符合要求的咨詢報告進行*作發(fā)生事故，辛公司是否承擔賠償責任？為什么？（ ）【參考答案】辛公司不承擔責任，因為辛公司只對自己的咨詢報告負責?！庇纱丝梢姡沙凶馊思坠局苯酉虺鲑u人索賠（是追究違約責任的一種方式），須有當事人的約定。甲公司直接向乙公司追究責任，應當有當事人之間的約定。”【應注意的問題】保證方式應當由債權人與保證人約定，因為保證合同是債權人與保證人之間的法律關系?！緫⒁獾膯栴}】提供擔保者可以要求報酬，如擔保公司就是以擔保費作為盈利和生存基礎的?！?．丙、丁、戊所簽的合同中約定支付30萬元的擔保費是否有效？為什么？（ ）【參考答案】有效。合同借款額是300萬元，實際借款額為270萬元?！铩?．丙與丁銀行的借款合同中的借款數(shù)額應為多少？為什么？（ ）【參考答案】實際應為270萬元?！窘忸}思路和依據(jù)】《合同法》第32條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！铩?．現(xiàn)設乙公司以未加蓋合同專用章為由，主張合同無效，其理由能否成立？為什么？（ ）【參考答案】其理由不能成立。【考查知識點】合同的性質。合同由三方簽字并加蓋了各自的合同專用章。甲、乙、丙三方簽訂了如下合同：（一）由丙公司付給乙公司貨款500萬元；（二）乙公司將精密成套設備代辦托運給甲公司；（三）甲公司承租該設備，期限為10年，每年租金為80萬元。【解題思路和依據(jù)】《民事訴訟法》第153條和最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第181條的規(guī)定，二審法院發(fā)現(xiàn)第一審法院的審理本案的審判人員應當回避而未回避的，裁定撤銷原判，發(fā)回重審?！北芬?0萬元，債權人甲的債權是10萬元，債權人丁的債權是5萬元，可以行使代位權的總債權是15萬元，次債務人還有5萬元的債務可供代位權人行使權利。甲實際上只能就5萬元另行提起代位權訴訟。如果乙與丙的合同雖有仲裁條款或者仲裁協(xié)議，但是并未提起仲裁。★6．假設甲提起第2問中所指的訴訟，訴訟過程中法院得知乙與丙之間的借貸關系存在爭議，并根據(jù)雙方簽訂的仲裁協(xié)議正在進行仲裁，法院對甲提起的訴訟應當如何處理？為什么？（ ）【參考答案】應當中止代位權訴訟?！?．假設甲提起第2問中所指的訴訟，但沒有足夠的證據(jù)證明乙與丙之間存在借貸關