【正文】 發(fā)包人之間存在簽訂兩份合同的情況時有發(fā)生。二、招標后合同備案的性質(zhì)分析《中華人民共和國招投標法》第十二條第三款規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。但最高人民法院編著的《〈最高人民法院建設工程施工合同司法解釋〉的理解與使用》認為，并非所有就實質(zhì)性內(nèi)容進行修改、變更的與中標合同內(nèi)容不一致的合同都屬于“黑白合同”，要根據(jù)具體情況予以判定，并認為工程價款稍有調(diào)整等，不宜一概認定為屬于“黑白合同”的情況?！币陨戏l從法律角度確立了經(jīng)過招標、投標中標后合同“白合同”()的合法地位，是受法律保護的有效合同，同時對改變“白合同”實質(zhì)內(nèi)容的補充協(xié)議(“黑合同”)的不合法情況予以明確，法律明令禁止?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l明確規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力，中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！苯ㄔO部在其《建筑企業(yè)業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見》中對《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第十三條的規(guī)定作出了進一步明確，即《規(guī)定》第十三條所稱施工總承包企業(yè)承擔總承包項目范圍內(nèi)的專業(yè)工程可以不再申請相應專業(yè)承包資質(zhì)，是指施工總承包企業(yè)投標或承包施工總承包項目，對承擔總承包項目范圍內(nèi)各專業(yè)工程的施工、不必申請相應的專業(yè)承包類別資質(zhì)。其次，《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》均規(guī)定禁止未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超資質(zhì)等級的承包人承建工程，其條文性質(zhì)應為禁止性規(guī)定。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。但是，從另一方面來看，合同法與招標投標法又是同位法中一般法和特別法的關(guān)系，因為《合同法》中對承諾的規(guī)定是具有普遍性的規(guī)定，是一般法，而招標投標法則是針對招投標這一特別的活動作出的特別規(guī)定，應為特別法，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，在一般法與特別法對同一問題的規(guī)定不一致時，應優(yōu)先適用特別法的規(guī)定?！蔽覈捎米C明效力，而不是成立效力和生效效力。此時，如招標人改變中標結(jié)果或變更中標人、投標人棄標，均屬違約行為，應承擔違約責任，而不是締約過失責任。依照《中華人民共和國合同法》第十三條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。五、除《解釋》規(guī)定的五種導致合同無效的情形外，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也適用于建設工程施工合同。非法轉(zhuǎn)包即承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉(zhuǎn)讓給第三人的，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系。三、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。為規(guī)避檢查和避免被發(fā)現(xiàn)，借用雙方通常不會簽訂一個書面的資質(zhì)借用合同。受招投標程序的限制，發(fā)包人直接將工程發(fā)包給這些無資質(zhì)或者不符合資質(zhì)等級標準的企業(yè)或者個人的可能性也很小。但根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級超許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，合同應當認定為有效。建筑市場的準入條件較房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)更為嚴格，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級簽訂合同時，并不導致合同無效。而建筑施工企業(yè)在超越本企業(yè)資質(zhì)等級簽訂合同時，根據(jù)相關(guān)法律及解釋的規(guī)定會導致合同無效。二、借用資質(zhì)簽訂建設工程施工合同的效力問題。然而與無資質(zhì)承包相比，借用資質(zhì)的承包行為更隱蔽、更難以認定和查處。二是名義承包人與發(fā)包人的結(jié)算關(guān)系一般不會發(fā)生變化，實際施工人并不與發(fā)包人直接發(fā)生經(jīng)濟往來。招投標是合同的一種訂立方式。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應資質(zhì)的承包人進行工程建設，或因轉(zhuǎn)包人收取高額轉(zhuǎn)包費，進而出現(xiàn)工程質(zhì)量問題，為此，法律法規(guī)對此作出了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，進而因合同違反國家法律禁止性規(guī)定而無效。六、目前在實踐中，發(fā)包方與承包方存在兩種施工合同的情況非常普遍?！保绻_定以招標發(fā)包的建設工程合同是否成立，則必先確定招標、投標、定標等行為的性質(zhì)及法律效果。具體理由如下：招標文件載明了擬簽訂合同的主要條款，投標人按照此招標文件編制投標文件，對招標文件提出的擬簽訂合同的主要條款作出響應，且招標人表示同意，表明雙方已經(jīng)就合同的主要條款達成了合意，應認為此時合同已經(jīng)成立?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。因此，在招投標活動中，應首先適用招標投標法，在《招標投標法》沒有規(guī)定時，應適用《合同法》的規(guī)定規(guī)定。最高人民法院依據(jù)《建筑法》和建設工程質(zhì)量管理條例的規(guī)定，在其制定的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級而與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同無效。因此，依照《合同法》第五十二條違反法律、行政法規(guī)的行為無效的規(guī)定，最高人民法院在司法解釋第1條第（1）項規(guī)定了承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級而與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同無效。”“施工總承包企業(yè)投標或承包其他企業(yè)依法分包或建設單位依法單獨發(fā)包的專業(yè)工程，須具備相應的專業(yè)承包類別資質(zhì)。”也就是說中標通知書一旦到達投標人，合同即成立。但目前法律法規(guī)對“合同實質(zhì)內(nèi)容”尚未明確規(guī)定，一般指工程價款、工程質(zhì)量或者工程期限等內(nèi)容。我們認為，需要關(guān)注所調(diào)整價款相對于原中標合同價的比例大小。”但由招標人向行政監(jiān)督部門將招標情況和中標合同提交書面報告?zhèn)浒?，并不意味著合法的中標合同必須?jīng)行政部門審查批準才能生效。其中，一份是招標人與中標人根據(jù)中標文件簽訂的合同，即中標公示備案合同，另一份內(nèi)容與中標合同內(nèi)容不一致卻是實際履行的合同，民間形象地稱之為“黑白合同”或“陰陽合同”。針對建筑工程領(lǐng)域虛假招標，明招暗定，“黑白合同”普遍存在的問題，最高法院2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。按照《合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和依據(jù)；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。按照學界通說，所謂合同實質(zhì)性內(nèi)容，是指影響或者決定當事人基本權(quán)利義務的條款，一般指合同約定的工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。所謂價款，是有償合同的主要條款，是取得標的物應當支付的對價。筆者認為，