【正文】 解決和處理上述問題，同時用于賠償由此給甲方和其他方造成的經(jīng)濟與社會損失，并追究乙方法律責(zé)任。對發(fā)現(xiàn)有違反質(zhì)安操作規(guī)程施工的或發(fā)現(xiàn)有質(zhì)安隱患的，甲方有權(quán)責(zé)令停工整頓。乙方承諾該印鑒僅用于該工程資料。甲方向乙方提供承接工程任務(wù)的公司資質(zhì)，向乙方提供工程報建所需要 的有關(guān)資料，協(xié)助乙方辦理工程協(xié)議簽訂和辦理工程開發(fā)，凡須由施工單位負責(zé)交繳的費用和資料等有關(guān)費用均由乙方負責(zé)。工程任務(wù)自行承攬。第二條 甲方應(yīng)配合乙方并提供投標(biāo)所需的必要材料及資質(zhì)證書文件等以便于乙方投標(biāo)時使用。”縣工商局適用《經(jīng)營條例》并不與《取締辦法》相抵觸，故一審判決撤銷其處罰決定不當(dāng)，應(yīng)予糾正。雙方當(dāng)事人均不服一審判決向浙江省湖州市中級人民法院提出上訴。這是上位法讓位于下位法的一種特別規(guī)定。如果這里的“法律、法規(guī)”是指“法律、行政法規(guī)”，那么應(yīng)該表述為“法律、行政法規(guī)”，這是顯而易見的。根據(jù)《立法法》第64條“——，其他事項國家尚未制定法律或行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。首先，縣工商局在作出行政處罰決定時，《取締辦法》已經(jīng)生效，但是，蔣某的違法行為均發(fā)生于《經(jīng)營條例》效力范圍之內(nèi)，特別是當(dāng)縣工商局作出行政處罰決定時，《經(jīng)營條例》還未被廢止，所以，縣工商局還是應(yīng)當(dāng)適用《經(jīng)營條例》對本案作出處理。國務(wù)院行政法規(guī)《取締辦法》于2003年1月6日公布，并于2003年3月1日起施行。從這樣七個要點，即生產(chǎn)資料的個人投入、勞動關(guān)系的個人行為、工程款的個人投資、工程質(zhì)量安全生產(chǎn)的個人責(zé)任、項目利潤盈虧風(fēng)險的個人承擔(dān)、施工合同的轉(zhuǎn)包等方面的深入分析，揭示了本案確實是一起以個人贏利為目的借用建筑施工企業(yè)的名義實施的無照經(jīng)營行為，依法應(yīng)當(dāng)受到處罰。（五）、市政工程公司派駐工地技術(shù)人員的工資費用由蔣某支付。從該“項目承包合同”的內(nèi)容看，蔣某完全承接了工程的權(quán)利義務(wù)，承擔(dān)了所有的盈虧風(fēng)險，因此，蔣某不是建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》中所規(guī)定的合法的“項目經(jīng)理”，而是一個地地道道的獨立于市政工程公司的“經(jīng)營者”，主要事實如下：（一）、市政工程公司將建設(shè)單位到位的工程款按比例扣除管理費、稅金后，支付給蔣某。而本案中，蔣某自稱項目經(jīng)理，卻上交管理費給市政公司，并由市政公司代為扣繳營業(yè)稅和個人所得稅，可見蔣某顯然不是作為合法的項目經(jīng)理承建道路施工的。觸犯刑律的，由司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任。項目經(jīng)理在工程項目施工中處于中心地位，對工程項目施工負有全面管理的責(zé)任?！币虼?，法律不許可項目經(jīng)理成為某個工程項目的經(jīng)營者或者成為事實上的經(jīng)營者，只許可項目經(jīng)理成為某個項目的管理者，具有相當(dāng)大權(quán)利的管理者。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。作為縣工商局的代理律師，對于這兩個要點，我們給出了完整的論述。施工行為的經(jīng)營主體是市政公司，法律并沒有要求項目經(jīng)理個人必須具備營業(yè)執(zhí)照，故不存在無照經(jīng)營行為。按照上述約定，蔣某共承建工程十一個。經(jīng)群眾舉報，2002年11月4日，縣工商局以涉嫌“無照經(jīng)營”為由立案調(diào)查。調(diào)查查明以下事實：一、蔣某未經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照；二、蔣某以市政公司項目經(jīng)理名義對外經(jīng)營，他與市政公司簽訂“內(nèi)部承包合同”，內(nèi)部合同約定：（一）、蔣某必須執(zhí)行市政公司與建設(shè)單位簽訂的《建設(shè)工程施工承包合同》和補充協(xié)議的各項條款；（二）、施工期間，一切施工機具及周轉(zhuǎn)材料由蔣某自理，或由其向市政公司租用并支付租金；（三）、施工中發(fā)生的質(zhì)量事故及安全隱患由蔣某承擔(dān)責(zé)任并支付費用。據(jù)此，縣工商局于2003年4月18日根據(jù)《浙江省取締無照經(jīng)營條例》（以下簡稱《經(jīng)營條例》）第二條、第三條和第十一條第一款之規(guī)定認定蔣某的行為屬于“無照經(jīng)營”違法行為，對蔣某作出警告和罰款60萬元的行政處罰。并且認為，在縣工商局查處本案過程中，國務(wù)院頒布施行的《無照經(jīng)營查處取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）已經(jīng)生效，這時工商局仍然適用地方性法規(guī)《經(jīng)營條例》處罰原告，法律適用顯然錯誤。“掛靠經(jīng)營”就其本質(zhì)而言屬于“無照經(jīng)營”一、蔣某雖然持有建筑施工項目經(jīng)理資質(zhì)證書，但其主體身份并非市政工程公司合法的項目經(jīng)理。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。而本案中，蔣某名為項目經(jīng)理（管理者），實為包工頭（經(jīng)營者），顯然違背法律規(guī)定?！钡诙邨l規(guī)定：“已取得項目經(jīng)理資質(zhì)證書的，各企業(yè)應(yīng)給予其相應(yīng)的企業(yè)管理人員待遇，并實行項目崗位工資和獎勵制度?！边@些條款都明確，項目經(jīng)理是受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責(zé)的項目管理者，可以“與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同”（即立下軍令狀）（第八條規(guī)定），在企業(yè)法定代表人授權(quán)下，可以行使極大的管理權(quán)利。二、蔣某與市政工程公司所簽訂的項目承包合同的性質(zhì)是轉(zhuǎn)包合同，是《中華人民共和國建筑法》明令禁止的。（二）、如建設(shè)方資金不能按時到位，市政工程公司不負責(zé)墊付資金，由蔣某自行解決。（六）、施工人員以及施工機具及周轉(zhuǎn)材料，均由蔣某自理。適用“新法”還是“舊法”？蔣某在起訴狀、上訴狀和一二審開庭審理過程中多次提到，在縣工商局查處本案過程中，行政法規(guī)《取締辦法》已經(jīng)生效，對本案具有當(dāng)然的法律約束力?！督?jīng)營條例》第十一條規(guī)定，對于無照經(jīng)營行為，可以沒收無照經(jīng)營的物品，處以違法經(jīng)營額百分之二十以下或者五萬元以下的罰款。蔣某認為，在縣工商局對本案作出處罰決定時，“新法”《取締辦法》已經(jīng)生效并且根據(jù)“新法”對本案作出處罰處罰較輕，根據(jù)“從舊兼從新”這一處罰原則，應(yīng)當(dāng)適用“新法”《取締辦法》對本案作出處罰。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以修改或者廢止”的規(guī)定，應(yīng)理解為：地方性法規(guī)與行政法規(guī)相抵觸規(guī)定無效，但前提是制定地方性法規(guī)的機關(guān)應(yīng)及時予以修訂或廢止，在修訂或廢止前并未自動產(chǎn)生無效這一法律后果，因此，《經(jīng)營條例》在未經(jīng)法定程序由制定機關(guān)“修改”、“廢止”前繼續(xù)有效，即使無照經(jīng)營行為發(fā)生在2003年3月1日以后，也必須考慮適用《經(jīng)營條例》的相關(guān)規(guī)定。該條款用“法規(guī)”二字，而非“行政法規(guī)”四個字，由此可見立法者的立法意圖是繼續(xù)認可適用地方性法規(guī)中有關(guān)對無照經(jīng)營行為的處罰的規(guī)定。最后，代理人認為，基于上述事實和理由，蔣某作為無照經(jīng)營行為的實際經(jīng)營者，事實清楚，證據(jù)充分，理應(yīng)受到處罰。2003年11月18日，浙江省湖州市中級人民法院公開開庭審理此案，認為，上訴人蔣某作為項目經(jīng)理，應(yīng)當(dāng)按照《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，受企業(yè)法定代表人委托全面負責(zé)工程項目施工過程的管理工作。當(dāng)庭宣判撤銷縣人民法院一審判決，維持縣工商局作出的行政處罰決定。第三條 乙方投標(biāo)承攬的工程項目，包括工程質(zhì)量、施工安全、人員費用等由乙方完全負責(zé)，甲方不承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。掛靠期間因乙方以甲方的名義承建工程項目，所以甲方有責(zé)任對工程負責(zé)，凡以甲方名義簽訂的施工協(xié)議，乙方必須無條件執(zhí)行甲方與建設(shè)方簽訂的施工協(xié)議條款及本工程相關(guān)的其他協(xié)議。甲方同時協(xié)助乙方辦理收付工程款和協(xié)助協(xié)調(diào)與工程管理部門以及建設(shè)方的關(guān)系。乙方不得使用該印鑒對外出具財務(wù)手續(xù)，不得使用該印鑒對外出具債務(wù)憑證。乙方掛靠甲方下經(jīng)營期間，對所屬施工隊的管理必須嚴格執(zhí)行計劃生育管理規(guī)定和有關(guān)綜合治理的管理條例；嚴格按照規(guī)定用工，依法辦理所聘員工各種手續(xù)，特殊工程要持證上崗。四、稅、費管理本工程在乙方施工中實行乙方全額包干繳納本項目所涉及的一切稅和費，乙方必須執(zhí)行國家和行業(yè)以及當(dāng)?shù)匦姓块T和稅務(wù)部門的相關(guān)稅、費繳納規(guī)定，乙方必須合法經(jīng)營，及時照章納稅。管理費共計人民幣（大寫）：元整（￥：元），每次建設(shè)方撥款到賬交納當(dāng)期管理費，管理費按每次撥款到賬金額的%收取，當(dāng)撥款達到工程款總價款的85%時，乙方必須在20日內(nèi)提供已完成工程價款的稅、費發(fā)票，否則甲方有權(quán)扣留乙方建設(shè)資金。六、安全責(zé)任本工程在乙方施工中實行乙方負責(zé)項目全部安全責(zé)任，乙方必須執(zhí)行國家和行業(yè)以及當(dāng)?shù)匦姓踩芾聿块T相關(guān)規(guī)定，在保障一切安全的條件下實施本工程項目。否則，甲方有權(quán)扣留乙方建設(shè)資金或乙方向甲方繳納履約風(fēng)險保證金用于工程質(zhì)量事故處理，同時用于賠償由此給甲方和其他方造成的經(jīng)濟和社會損失，并追究乙方法律責(zé)任。對不服從管理建議的視為蓄意損害甲方企業(yè)信譽，甲方有權(quán)更換施工隊伍并扣留乙方向甲方繳納履約風(fēng)險保證金，乙方不得有異議。雙方債權(quán)債務(wù)結(jié)清以及乙方結(jié)清以掛靠單位名義在外的債務(wù)后自動失效。第二條 甲方的基本權(quán)利和義務(wù)權(quán)利：(1)甲方每年向乙方收取人民幣萬元整，作為管理服務(wù)費。(2)甲方每年對乙方提出的合理要求盡可能提供良好的服務(wù)。第三條 乙方的基本權(quán)利和義務(wù)權(quán)利：(1)乙方可以獲取甲方對其二條義務(wù)的承諾和兌現(xiàn)，若有問題可以隨時向甲方提出意見。(5)一切正常利潤歸乙方所有，不受干涉。(4)按時足額向甲方繳納管理服務(wù)費。第六條 乙方應(yīng)當(dāng)在合同簽訂時付清管理服務(wù)費，合作滿一年付清管理服務(wù)費。三、合作期限以甲方應(yīng)當(dāng)進場日為開始日，涵蓋乙方完成約定項目的全部工程，經(jīng)結(jié)算從該項目取得全部工程款項后，甲乙雙方清算并結(jié)清合作期間的所有費用后，本協(xié)議終止。積極接受甲方指定的技術(shù)人員和現(xiàn)場負責(zé)人員的監(jiān)管，保質(zhì)保量完成施工任務(wù)。不得拖欠現(xiàn)場施工人員工資。八、本協(xié)議書一式二份，甲方和乙方各執(zhí)一份。經(jīng)雙方協(xié)商，一致同意乙方掛靠在甲方公司之下，從事甲方經(jīng)營許可證范圍內(nèi)的經(jīng)營權(quán)。甲方的義務(wù)：(1)甲方在本協(xié)議生效之后，應(yīng)向乙方提供建筑所需的手續(xù)證件和經(jīng)營許可證，保證乙方經(jīng)營行為的合法性。(2)享受甲方所提供的經(jīng)營所需資質(zhì)及經(jīng)營許可。（6）掛靠期間及掛靠關(guān)系結(jié)束，乙方的所有投資和設(shè)備歸乙方所有。(4)維護甲方的信譽和形象，不做任何假冒、欺詐、侵權(quán)、損譽的事情，若發(fā)生此類事件，則甲方有權(quán)追究乙方的法律責(zé)任，并要求進行相關(guān)經(jīng)濟賠償和處罰。第五條 管理服務(wù)費支付方法_____________________________________第六條 特別條款(1)甲乙雙方僅是掛靠經(jīng)營關(guān)系，雙方具有獨立的經(jīng)營地位，不存在內(nèi)部管理關(guān)系。第七條 糾紛解決方法執(zhí)行本合同發(fā)生爭議，由當(dāng)事人雙方協(xié)商解決。經(jīng)雙方協(xié)商一致，甲方愿意與乙方確立掛靠關(guān)系，為乙方提供支持、給予指導(dǎo)，促進乙方更好地發(fā)展。第四條 乙方開展活動時，甲乙雙方應(yīng)遵循以下約定：（一）乙方經(jīng)校方立項的重點活動，由協(xié)會和甲方共同審批并監(jiān)督實施，所需活動場地、活動經(jīng)費由甲方、乙方、協(xié)會等多方面協(xié)商后共同解決。第六條 甲方對于有關(guān)于乙方的各項評優(yōu)評獎工作具有優(yōu)先審核權(quán)。第十條 其他未盡事宜，由甲乙雙方與機械系、協(xié)會協(xié)商解決。乙方的教練員必須遵守甲方制定的相關(guān)規(guī)章制度，乙方不得隨意轉(zhuǎn)讓?！举M用包含：考試費、體檢費、照相費以及制證費、運管處代收費用】乙方車輛由甲方提供，購車費用 150000 元整，購買后歸屬權(quán)為乙方所有。2甲方負責(zé)監(jiān)督檢查乙方的培訓(xùn)工作，定期檢查乙方的教練車輛安全、設(shè)備是否齊全、完善，車容、車貌是否整潔。2乙方的學(xué)員因考試不合格或其他原因?qū)е乱笸丝畹模梢曳匠袚?dān)全部責(zé)任和費用。3如要終止協(xié)議需提前三個月辦理相關(guān)手續(xù)。第一條 合同目的經(jīng)雙方協(xié)商，一致同意乙方掛靠在甲方企業(yè)之下，從事甲方經(jīng)營許可證范圍內(nèi)的經(jīng)營項目。(3)如乙方作出有損甲方信譽和形象之行為，甲方有權(quán)單方面終止本協(xié)議，本管理服務(wù)費不予歸還。(2)享受甲方所提供的經(jīng)營所需資質(zhì)及經(jīng)營許可。義務(wù)：(1)在經(jīng)營活動中嚴格遵守國家法律法規(guī)和甲方規(guī)章制度。(5)按時足額向甲方繳納管理服務(wù)費。第六條 乙方應(yīng)當(dāng)在合同簽訂時付清管理服務(wù)費。第一條 合同目的為了有效利用資源，甲乙雙方本著互惠互利、精誠合作、共同發(fā)展的原則，達到雙方共贏的局面。（2）如乙方作出有損甲方信譽和形象之行為，甲方有權(quán)單方面終止本協(xié)議。第三條 乙方的基本權(quán)利和義務(wù)（1）在國家法律、政策、計