【正文】 合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補(bǔ)充合同。 6 PPP項目基本合同體系 一、 PPP項目合同 PPP項目合同是政府方與社會資本方依法就PPP項目合作所訂立的合同。 首先，在合同簽訂階段，作為合同體系的基礎(chǔ)和核心，PPP項目合同的具體條款不僅會直接影響到項目公司股東之間的協(xié)議內(nèi)容，而且會影響項目公司與融資方的融資合同以及與保險公司的保險合同等其他合同的內(nèi)容。 5 第二節(jié) PPP項目合同體系 在PPP項目中，項目參與方通過簽訂一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成PPP項目的合同體系。為了降低市場風(fēng)險，在項目談判階段，項目公司以及融資方通常都會要求確定項目產(chǎn)品或服務(wù)的購買方，并由購買方與項目公司簽訂長期購銷合同以保證項目未來的穩(wěn)定收益。例如，在一些采用政府付費(fèi)機(jī)制的項目中，項目公司不承擔(dān)需求風(fēng)險或僅承擔(dān)有限需求風(fēng)險的，可能會將大部分的運(yùn)營事務(wù)交由專業(yè)運(yùn)營商負(fù)責(zé)；而在一些采用使用者付費(fèi)機(jī)制的項目中，由于存在較大需求風(fēng)險，項目公司可能僅僅會將部分非核心的日常運(yùn)營管理事務(wù)交由專業(yè)運(yùn)營商負(fù)責(zé)。根據(jù)具體項目的不同情況，分包商從事的具體工作可能包括設(shè)計、部分非主體工程的施工，提供技術(shù)服務(wù)以及供應(yīng)工程所需的貨物、材料、設(shè)備等。 四、 承包商和分包商 在PPP項目中，承包商和分包商的選擇是影響工程技術(shù)成敗的關(guān)鍵因素，其技術(shù)水平、資歷、信譽(yù)以及財務(wù)能力在很大程度上會影響貸款人對項目的商業(yè)評估和風(fēng)險判斷，是項目能否獲得貸款的一個重要因素。項目公司可以由社會資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及2 其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目。總體來講，在PPP項目中,政府需要同時扮演以下兩種角色： 作為公共事務(wù)的管理者，政府負(fù)有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)，承擔(dān)PPP項目的規(guī)劃、采購、管理、監(jiān)督等行政管理職能，并在行使上述行政管理職能時形成與項目公司（或社會資本）之間的行政法律關(guān)系； 作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的購買者（或者購買者的代理人），政府基于PPP項目合同形成與項目公司（或社會資本）之間的平等民事主體關(guān)系，按照PPP項目合同的約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。實踐中，PPP項目各參與方應(yīng)當(dāng)結(jié)合項目客觀需要和談判結(jié)果，充分借助專業(yè)力量，因地制宜地訂立PPP項目合同。 本指南共4章、29節(jié)，全面系統(tǒng)介紹PPP項目合同體系，說明各主要參與方在PPP項目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡述PPP項目合同的主要內(nèi)容和核心條款，具體分析合同條款中的風(fēng)險分配原則、基本內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)安排。 PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。PPP項目合同指南 （試行）編制說明 本指南所稱的政府和社會資本合作（PublicPrivate Partnership，以下簡稱PPP）項目合同是指政府方(政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu))與社會資本方（社會資本或項目公司）依法就PPP項目合作所訂立的合同。同時，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。同時，從付費(fèi)機(jī)制和行業(yè)領(lǐng)域兩個方面，詳細(xì)剖析不同類型PPP項目合同中的核心要素和特定條款。 3 鑒于我國PPP工作尚處于起步階段，法律制度、機(jī)構(gòu)能力和實踐經(jīng)驗等方面均有待進(jìn)一步加強(qiáng)和豐富，今后財政部將及時對本指南進(jìn)行修訂和完善。 為便于區(qū)分政府的不同角色，本指南中，政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu)作為PPP項目合同的一方簽約主體時，稱為政府方。社會資本是PPP項目的實際投資人。但政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%、且不具有實際控制力及管理權(quán)。 3 承包商主要負(fù)責(zé)項目的建設(shè)，通常與項目公司簽訂固定價格、固定工期的工程總承包合同。承包商負(fù)責(zé)管理和協(xié)調(diào)分包商的工作。 六、 原料供應(yīng)商（部分項目適用） 在一些PPP項目中，原料的及時、充足、穩(wěn)定供應(yīng)對于項目的平穩(wěn)運(yùn)營至關(guān)重要，因此原料供應(yīng)商也是這類項目的重要參與方之一。 八、 保險公司 由于PPP項目通常資金規(guī)模大、生命周期長，在項目建設(shè)和運(yùn)營期間面臨著諸多難以預(yù)料的各類風(fēng)險，因此項目公司以及項目的承包商、分包商、供應(yīng)商、運(yùn)營商等通常均會就其面臨的各類風(fēng)險向保險公司進(jìn)行投保，以進(jìn)一步分散和轉(zhuǎn)移風(fēng)險。PPP項目的合同通常包括PPP項目合同、股東協(xié)議、履約合同（包括工程承包合同、運(yùn)營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同等）、融資合同和保險合同等。此外，PPP項目合同的具體約定，還可能通過工程承包或產(chǎn)品服務(wù)購買等方式，傳導(dǎo)到工程承包（分包）合同、原料供應(yīng)合同、運(yùn)營服務(wù)合同和產(chǎn)品或服務(wù)購買合同上。其目的是在政府方與社會資本方之間合理分配項目風(fēng)險，明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障雙方能夠依據(jù)合同約定合理主張權(quán)利，妥善履行義務(wù)，確保項目全生命周期內(nèi)的順利實施。在PPP項目合同中通常也會對PPP項目合同生效后政府方與項目公司及其母公司之前就本項目所達(dá)成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定。在某些情況下，為了更直接地參與項目的重大決策、掌握項目實施情況，政府也可能通過直接參股的方式成為項目公司的股東（但政府通常并不控股和直接參與經(jīng)營管理）。例如，為防止承包商在工程承包事項上享有過多的控制權(quán)，其他股東可能會在股東協(xié)議中限制承包商在工程建設(shè)及索賠事項上的表決權(quán)；如果承包商參與項目的主要目的是承擔(dān)項目的設(shè)計、施工等工作，并不愿長期持股，承包商會希望在股東協(xié)議中預(yù)先做出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)安排；但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)的權(quán)利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責(zé)任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)。承包商的選擇要遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。 (二) 運(yùn)營服務(wù)合同。 由于PPP項目的期限通常較長，在項目的運(yùn)營維護(hù)過程中存在較大的管理風(fēng)險，可能因項目公司或運(yùn)營商管理不善而導(dǎo)致項目虧損。因此，為了防控原料供應(yīng)風(fēng)險，項目公司通常會與原料的主要供應(yīng)商簽訂長期原料供應(yīng)合同，并且約定一個相對穩(wěn)定的原料價格。 在PPP項目中，項目公司的主要投資收益來源于項目提供的產(chǎn)品或服務(wù)的銷售收入，因此保證項目產(chǎn)品或服務(wù)有穩(wěn)定的銷售對象，對于項目公司而言十分重要。 四、 融資合同 從廣義上講，融資合同可能包括項目公司與融資方簽訂的項目貸款合同、擔(dān)保人就項目貸款與融資方簽訂的擔(dān)保合同、政府與融資方和項目公司簽訂的直接介入?yún)f(xié)議等多個合同。 需要特別強(qiáng)調(diào)的是，PPP項目的融資安排是PPP項目實施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，鼓勵融資方式多元化、引導(dǎo)融資方式創(chuàng)新、落實融資保障措施，對于增強(qiáng)投資者信心、維護(hù)投資者權(quán)益以及保障PPP項目的成功實施至關(guān)重要。 鑒于PPP項目所涉風(fēng)險的長期性和復(fù)雜性，為確保投保更有針對性和有效性，建議在制定保險方案或簽署保險合同前先咨詢專業(yè)保險顧問的意見。本章將詳細(xì)介紹PPP項目合同中最為核心和具有共性的條款和機(jī)制。例如，某省高速公路項目的PPP項目合同，由該省交通廳簽署。 二、 合同主要內(nèi)容和條款 根據(jù)項目行業(yè)、付費(fèi)機(jī)制、運(yùn)作方式等具體情況的不同，PPP項目合同可能會千差萬別，但一般來講會包括以下核心條款：引言、定義和解釋；項目的范圍和期限；前提條件；項目的13 融資；項目用地；項目的建設(shè)；項目的運(yùn)營；項目的維護(hù)；股權(quán)變更限制；付費(fèi)機(jī)制；履約擔(dān)保；政府承諾；保險；守法義務(wù)及法律變更；不可抗力；政府方的監(jiān)督和介入；違約、提前終止及終止后處理機(jī)制；項目的移交；適用法律及爭議解決；合同附件；等等。在設(shè)臵PPP項目合同條款時，要始終遵循上述合同目的，并堅持風(fēng)險分配的下列基本原則： 1. 承擔(dān)風(fēng)險的一方應(yīng)該對該風(fēng)險具有控制力； 2. 承擔(dān)風(fēng)險的一方能夠?qū)⒃擄L(fēng)險合理轉(zhuǎn)移（例如通過購買相應(yīng)保險）； 3. 承擔(dān)風(fēng)險的一方對于控制該風(fēng)險有更大的經(jīng)濟(jì)利益或動機(jī)； 4. 由該方承擔(dān)該風(fēng)險最有效率； 5. 如果風(fēng)險最終發(fā)生，承擔(dān)風(fēng)險的一方不應(yīng)將由此產(chǎn)生的費(fèi)用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對方。 1. 通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險，包括： （1）土地獲取風(fēng)險（在特定情形下也可能由項目公司承擔(dān)，詳見本章第六節(jié)）； （2）項目審批風(fēng)險（根據(jù)項目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項目公司承擔(dān)，詳見本章第四節(jié)）； （3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等，詳見本章第十五節(jié)）。 16 第二節(jié) 引言、定義和解釋 引言、定義和解釋是所有PPP項目合同中均包含的內(nèi)容，一般會放在PPP項目合同的初始部分，用以說明該合同的簽署時間、簽署主體、簽署背景，以及該合同中涉及的關(guān)鍵詞語的定義和條款的解釋方法等。 此外，這部分還會載明PPP項目合同簽署主體的名稱、住所、法定代表人及其他注冊信息，以明確簽署主體的身份。 定義部分通常會包括“政府方”、“項目公司”、“工作日”、“生效日”、 “運(yùn)營日”、“移交日”、“不可抗力”、“法律變更”、 “融資交割”、“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”、“服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”、“性能測試”等PPP項目涉及的專業(yè)術(shù)語及合同用語。 根據(jù)項目運(yùn)作方式和具體情況的不同，政府與項目公司的合作范圍可能包括設(shè)計、融資、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)某個基礎(chǔ)設(shè)施或提供某項公共服務(wù)等。 1. 項目的合作期限通常應(yīng)在項目前期論證階段進(jìn)行評估。 鑒此，實踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目的風(fēng)險分配方案、運(yùn)作方式、付費(fèi)機(jī)制和具體情況選擇合理的項目合作期限規(guī)定方式。 由于PPP項目的實施周期通常較長，為了確保項目實施的靈活性，PPP項目合同中還可能包括關(guān)于延長項目合作期限的條款。 導(dǎo)致項目合作期限結(jié)束有兩種情形：項目合作期限屆滿或者項目提前終止（關(guān)于期限結(jié)束后的處理，請見本章第十八節(jié)和第十九節(jié)）。 一、 前提條件 (一) 前提條件的含義和作用。 (二) 常見的前提條件。 2. 獲得項目相關(guān)審批—由項目公司或政府方負(fù)責(zé)滿足。 在PPP項目中，保險是非常重要的風(fēng)險轉(zhuǎn)移和保障機(jī)制。 在一些PPP項目合同中，政府方為進(jìn)一步控制項目實施風(fēng)險，會要求項目公司先完成項目實施涉及的其他主要合同的簽署工作，以此作為PPP項目合同的生效條件。 二、 前提條件豁免 上述前提條件可以被豁免，但只有負(fù)責(zé)滿足該前提條件的一方的相對方擁有該豁免權(quán)利。 1. 合同項下的權(quán)利和義務(wù)將終止。 3. 提取保函。 26 第五節(jié) 項目的融資 PPP項目合同中有關(guān)項目融資的規(guī)定，不一定會規(guī)定在同一條款中，有可能散見在不同條款項下，通常包括項目公司的融資權(quán)利和義務(wù)、融資方權(quán)利以及再融資等內(nèi)容。 二、 融資方的權(quán)利 為了保證項目公司能夠順利獲得融資，在PPP項目合同中通常會規(guī)定一些保障融資方權(quán)利的安排。 (二) 融資方的介入權(quán)。再融資的條件通常包括：再融資應(yīng)增加項目收益且不影響項目的實施、簽署再融資協(xié)議前須經(jīng)過政府的批準(zhǔn)等。 大部分的PPP項目，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目或其他涉及建設(shè)的項目，均會涉及到項目用地問題，由哪一方負(fù)責(zé)取得土地對于這類項目而言非常關(guān)鍵。 （1）主要考慮因素。項目的用地預(yù)審手續(xù)和土地使用權(quán)證均由政府方辦理，項目公司主要予以配合。 二、 取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利的費(fèi)用 (一) 取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利所涉及的費(fèi)用。通常來講，即使由政府方負(fù)責(zé)取得土地權(quán)利以及完成相關(guān)土地征用和平整工作，也可以要求項目公司支付一定的相關(guān)費(fèi)用。 PPP項目合同中通常會約定，項目公司有權(quán)在項目期限內(nèi)獨(dú)占性地使用特定土地進(jìn)行以實施項目為目的的活動。 除PPP項目合同中的限制外，項目公司的土地使用權(quán)還要受土地使用權(quán)出讓合同或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的約束，并且要遵守《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。 2. 條件和限制。有關(guān)項目建設(shè)的條款通常會包括設(shè)計和建設(shè)兩部分內(nèi)容。 根據(jù)政府已完成設(shè)計工作的多少，PPP項目合同中約定的設(shè)計范圍也會有所不同：如果政府僅編制了項目產(chǎn)出說明和可行性研究報告，項目公司將承擔(dān)主要的設(shè)計工作；如果政府已完成了一部分設(shè)計工作（如已完成初步設(shè)計），則項目公司的設(shè)計范圍也會相應(yīng)縮小。 34 如果PPP項目由政府發(fā)起，則應(yīng)由政府自行完成可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明的編制工作；如果PPP項目由社會資本發(fā)起，則可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明由社會資本方完成。 (三) 項目設(shè)計要求。 在PPP項目中，雖然設(shè)計工作通常主要由項目公司承擔(dān)，但政府方享有在一定的期限內(nèi)審查設(shè)計文件并提出意見的權(quán)利，這也是政府方控制設(shè)計質(zhì)量的重要途徑。 3. 如項目公司對政府方提出的意見存在異議，可以提交爭議解決程序處理。該責(zé)任不因該設(shè)計已由項目公司分包給其他設(shè)計單位或已經(jīng)政府方審查而被豁免或解除。 36 與項目設(shè)計類似，在PPP項目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定在PPP項目合同中。 2. 建設(shè)時間要求。 在PPP項目中，通常由項目公司負(fù)責(zé)按照合同約定的要求和時間完成項目的建設(shè)并開始運(yùn)營，該責(zé)任不因項目建設(shè)已部分或全部由項目公司分包給施工單位或承包商實施而豁免或解除。 1. 概述。 2. 政府對項目建設(shè)的監(jiān)督和介入權(quán)利主要包括（關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入機(jī)制，請見本章第十七節(jié)）： （1）定期獲取有關(guān)項目計劃和進(jìn)度報告及其他相關(guān)資料； （2）在不影響項目正常施工的前提下進(jìn)場檢查和測試； （3）對建設(shè)承包商的選擇進(jìn)行有限的監(jiān)控（例如設(shè)定資質(zhì)要求等）； （4）在特定情形下，介入項目的建設(shè)工作；等等。 開始運(yùn)營，是政府方和項目公司均非常關(guān)注的關(guān)鍵時間點(diǎn)。因此，項目盡早開始運(yùn)營，意味著項目公司可以盡早、盡可能長時間的獲得收入。 在訂立PPP項目合同時，雙方會根據(jù)項目的技術(shù)特點(diǎn)和商業(yè)特性約定開始運(yùn)營的條件，以確定開始運(yùn)營及付費(fèi)的時間點(diǎn)。但在另一些項目中，開始運(yùn)營之前包括建設(shè)完工和試運(yùn)營兩個階段，只有在試運(yùn)營期滿時才被認(rèn)定為開始運(yùn)營。 通常來講，根據(jù)PPP項目合同的付費(fèi)機(jī)制和項目期限機(jī)制，如果項目公司未能按照合同約定開始運(yùn)營，其開始獲得付費(fèi)的時40 間也將會延遲，并且在項目合作期限固定、不分別設(shè)臵建設(shè)期和運(yùn)營期且沒有正當(dāng)理由可以展期的情況