【正文】 在簽發(fā)提單時并不知道委托人（收貨人或提單持有人）是誰的情況下，提單作為運輸合同的證明只約束受托人（托運人）和第三人（承運人）。但也不能說承運人倒簽和預(yù)借提單的行為是違反提單合同的行為，因為從承運人的角度看，這是承運人與托運人雙方意思自治的結(jié)果。即使承運人向托運人倒簽或者預(yù)借了提單，那也是海上貨物運輸合同當事人間的意思自治，因為此時的承運人不可能去考慮收貨人的意思，因為此時的承運人不可能知道貿(mào)易合同以及信用證的內(nèi)容，也不知道收貨人可能通過電信手段給托運人某種指示等等。因此，根據(jù)我國民法的規(guī)定，只能將提單定義為合同的一種。筆者認為，將倒簽和預(yù)借提單的行為僅僅局限于海上運輸階段是狹隘的觀點，因為其忽視了海上貨物運輸合同是國際貿(mào)易合同的延伸，而簽發(fā)提單的行為不僅是海上貨物運輸合同的一個內(nèi)容，同時也是履行國際貿(mào)易合同的一個內(nèi)容。倒簽提單和預(yù)借提單的法律屬性當前，在我國海商法學界，對于倒簽提單和預(yù)借提單的法律屬性，主流觀點是倒簽提單和預(yù)借提單均具有欺詐的因素， 即承運人和托運人共同欺詐收貨人，所以定性為侵權(quán)之債。（3）如果發(fā)生運輸合同糾紛，或者提單糾紛，提單在正常發(fā)揮其貨物收據(jù)和物權(quán)功能的同時，應(yīng)當按照《合同法》關(guān)于無效合同的法律規(guī)范處理該運輸合同。貨運代理人雖然交通部有時處罰幾個無證充當無船承運人的貨運代理人，但是可以肯定，我國的海運市場還是一個混亂無度的市場。無船承運人的資質(zhì)根據(jù)《國際海運條例實施細則》第11條的規(guī)定，無船承運人必須持有《無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營資格證》。這是對海運市場的嚴重破壞，應(yīng)當考慮對此條款的進一步修改。《海商法》修改稿第95條規(guī)定，“托運人和實際托運人對同一貨物同時要求簽發(fā)運輸單證的，承運人應(yīng)當向?qū)嶋H托運人簽發(fā)運輸單證。（4）B公司在訂艙單上注明了自己是聯(lián)系人，所以法院在沒有其他證據(jù)佐證的前提下，沒有理由將B公司認定為托運人。上述案例是一個沒有查明事實，證據(jù)不足，草率判決的案例。后來，承運人將貨物運抵目的港，因沒有提單，所以無人在目的港提貨。B公司在訂艙單上注明自己是聯(lián)系人，在托運人欄目里注明了托運人A公司的名稱，同時注明運費預(yù)付(Freight prepaid)。如果承運人直接將提單簽發(fā)給了提單托運人，那就等于侵犯了該承租人本應(yīng)從提單托運人那里獲得的合同利益。本條的托運人應(yīng)當包括與承運人簽訂運輸合同的貨運代理人。如果在訂艙的委托單上沒有注明提單應(yīng)當簽發(fā)給誰，承運人就應(yīng)當認定這個貨運代理人就是與自己訂立運輸合同的人，所以，也理所當然的應(yīng)當將提單簽發(fā)給這個貨運代理人。其實，即使在FOB價格條件下，在履行運輸合同時，通常還是由賣方與承運人簽訂運輸合同，只是要在提單上載明到付運費罷了。下面分述幾種識別托運人的方法： ⒈在FOB價格條款下，在國外買方直接與承運人簽訂運輸合同的情況下，只有在提單的托運人欄目里注明的托運人名稱與這個國外買方的名稱一致時，承運人才可以認定這個國外買方是托運人。當代海上貨物運輸合同中的若干法律問題研究托運人和承運人的識別托運人的識別識別托運人的主要目的是解決承運人應(yīng)當將提單簽發(fā)給誰以及誰負有向承運人支付運費的問題。此時，承運人才可以將提單直接簽發(fā)給這個托運人。⒉在裝貨港，提單上載明的托運人直接向承運人訂艙，而且也就是這個人與承運人簽訂運輸合同，可認定為托運人。無船承運人以托運人的身份向?qū)嶋H承運人訂艙，但在提單的托運人欄目里卻注明了真正的托運人名稱，此時可認定這個無船承運人是與實際承運人簽訂運輸合同的人，實際承運人一定要將提單簽發(fā)給這個與自己訂立運輸合同的無船承運人。承運人將提單簽發(fā)給貨運代理人不僅不違背《海商法》第72條的規(guī)定，還有效地保護了水運市場貨運代理的正常秩序。如果承運人不能把握將提單簽發(fā)給與自己簽訂運輸合同的人的原則，就會必然的破壞另一個合同領(lǐng)域的正常秩序，即委托合同、代理合同或者連鎖運輸合同的正常履行秩序。A公司將集裝箱貨物交給B公司后，B公司給A公司簽發(fā)了運輸商交貨收據(jù)（Forwarder’s cargo receipt），在該收據(jù)上注明是運費到付（Freight collect）。承運人向B公司提起訴訟，要求其支付運費。在認定B公司是否托運人的問題上，至少缺乏如下程序上和實體上的法律操作過程：（1）由于A公司是本案的利害關(guān)系人，所以，法院應(yīng)當將A公司作為第三人通知其參加訴訟。（5）因訂艙單是運輸合同的重要組成部分，所以，其關(guān)于B公司是聯(lián)系人的文字記載具有證據(jù)效力?！比绻@一規(guī)定得到實施，可以預(yù)料將來的海運市場會更加混亂，也是對貨運代理業(yè)的一個沉重打擊。承運人的識別本節(jié)不討論在航次租船和期租船項下的承運人識別問題，而僅僅分析在集裝箱班輪運輸合同項下的承運人識別問題。根據(jù)這一法律規(guī)定，可以斷定在今天我國的海運市場上，除自有船舶的船東以外，可以簽發(fā)提單的人只有按照《國際海運條例》獲得《無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營資格證》的企業(yè)法人，其他人均不得簽發(fā)提單。因此，在《國際海運條例》已經(jīng)頒布了很多年的今天，貨運代理人違法與托運人簽訂運輸合同，并簽發(fā)提單的現(xiàn)象俯拾皆是。例如，向托運人返還已經(jīng)收取的運費，如果貨運代理人已經(jīng)向?qū)嶋H承運人支付了運費，應(yīng)當將其所賺取的運費差價沒收并收歸國有。在海事司法界，對此問題也有不同的聲音。當收貨人作為買方，與托運人（賣方）簽訂買賣合同的時候，就已經(jīng)委托賣方與承運人簽訂提單合同。至于提單持有人，因為其可能是通過轉(zhuǎn)讓而獲得的提單，所以應(yīng)當認定其接受了貿(mào)易合同的買方（收貨人）或者指示人與承運人所簽訂的提單合同。承運人只能認為托運人要求倒簽或者預(yù)借提單的請求，是根據(jù)收貨人的委托而為之。如果收貨人執(zhí)意要追究倒簽和預(yù)借提單的責任，應(yīng)當依據(jù)自己和托運人所簽訂的貿(mào)易合同（或者信用證）來追究托運人沒有正當履行受托事務(wù)的合同責任，這種責任只能是違約責任。據(jù)此，在簽發(fā)提單的當時，提單根本就不約束委托人（收貨人或提單持有人）的情況下，委托人（收貨人或提單持有人）就沒有任何權(quán)利向第三人（承運人）主張侵權(quán)責任。所以，就不能說倒簽和預(yù)借提單是一個違反運輸合同的行為。這就意味著，如果法律不支持倒簽和預(yù)借提單，那將會有50%的貿(mào)易合同不能得到順利履行。在我國，船舶的風險并不僅僅局限于前述兩種，還有一種令人無奈的港口風險。至今，港口仍然沒有改變改革開放以前，處于海運霸主的地位。但是，這幾種運輸方式在受自然災(zāi)害的影響方面，肯定都沒有海運業(yè)受其影響的嚴重。上述觀點是作者的個人觀點，僅供參考。這個鉛封代表國家對貨物的出口監(jiān)督，其施封的行為和所使用的鉛封，都由托運人在報關(guān)費里一并繳納，海關(guān)不另行收費。這把鎖不僅可以抵御陸上運輸?shù)念嶔ず秃Ｉ纤苡龅降娘L險（例如偷竊等等），還是一把沒有鑰匙的鎖。外國班輪公司在中國所收的鉛封費實際上就是指這把鎖的費用。但是，由于“三協(xié)會”堅持有理有據(jù)的抗爭，2005年5月1日，馬士基終于在廈門取消“鉛封費”，但緊接著又出臺“中國大陸地區(qū)設(shè)備操作管理費”，標準為每集裝箱50元。從國家整體利益考慮，這300多億元直接增加了我國出口貨物的成本，進而降低了我國商品的國際競爭力，而且嚴重損害了我國貨主及其代理人的合法權(quán)益。在2006年12月，瀛海實業(yè)就馬斯基侵犯其經(jīng)營權(quán)在廈門海事法院對馬士基公司提起了訴訟，現(xiàn)該案正在審理當中。即將公共承運人置于要約人的法律地位，公眾一旦承諾，承運人就不得拒絕服務(wù)。在傳統(tǒng)的雜貨班輪運輸中，理貨費當然要由承運人支付，因此可以推理出鉛封費也應(yīng)當由承運人支付。（這是現(xiàn)在市場上的流行做法，但筆者仍然認為鉛封費應(yīng)由承運人支付）。即船公司應(yīng)當將鉛封費記入運費成本，在向貨方收取運費時一并收取，而不應(yīng)當另行收費。在當今世界上，還沒有任何一個國家或者一個船公司，將自己操作管理船舶貨艙的費用強加在托運人的肩上，并收取運費以外的“貨艙操作管理費”。在中國政府的政治和軍事已經(jīng)強大到?jīng)]有人敢于欺負的21世紀，竟然在經(jīng)濟領(lǐng)域發(fā)生了這種極不和諧的經(jīng)濟侵略現(xiàn)象，很值得我們國人重視。據(jù)報道，每年全國有320億元的人民幣被外國船東非法裝入自己的腰包。（二）幾個海運術(shù)語的概念在《遠洋運輸業(yè)務(wù)》一書中，對運費所下的定義是：“海上承運人根據(jù)運輸合同完成貨物運輸后從托運人那里取得的報酬稱為運費（freight）,而將為完成貨物運輸所提供的運輸勞務(wù)價格（price of transport service）稱為運價（freight rate）?！边@充分說明運價中不包含附加費，而運費則包含了運價和附加費。這一點需要注意。這就是當公告發(fā)布以后，為什么全國海運界包括船東和貨主對公告的理解五花八門的主要原因。在2006年出版的《遠洋運輸業(yè)務(wù)》一書中，該書對港口作業(yè)費（THC）所下的定義如下：“堆場服務(wù)費（CY service charge）又稱碼頭操作費(terminal handling charge)，在我國通稱為碼頭裝卸包干費。但有一點應(yīng)當注意，《遠洋運輸業(yè)務(wù)》一書對港口作業(yè)費（THC）的定義，與交通部于2001年頒布的《港口收費規(guī)則》（外貿(mào)部分）第39條2項完全相同。”這個定義較之《遠洋運輸業(yè)務(wù)》的定義，少了三個環(huán)節(jié)，即將空箱裝上貨方卡車、裝船和一般性加固。CY/CY的概念因為無論從合同的角度，還是從理論的角度，抑或是從我國集裝箱運輸?shù)暮＿\實踐角度看，交接方式所決定的“交接地點決定了承運人與貨方劃分責任、風險和費用的方式”?！奔热粴v史上曾經(jīng)規(guī)定在碼頭的大門交接，那么與集裝箱相關(guān)的費用也應(yīng)當在碼頭的大門劃分，否則就不符合法律的公平原則。1973年9月，從日本至上海港，首航的34個集裝箱在上海港出現(xiàn)以來，直至2001年底的30年間，在我國內(nèi)貿(mào)和外貿(mào)的集裝箱運輸中，中外船東都沒有收取港口作業(yè)費的先例，而是一直按照國際上大多數(shù)國家統(tǒng)一的習慣做法，沿用堆場到堆場（CY/CY）等運輸條款，來劃分風險和費用的界限。承運人強行向中國貨主收取港口作業(yè)費行為的違法性主要表現(xiàn)在如下幾個方面：沒有按照《國際海運條例》的規(guī)定在交通部備案，屬非法收費。外國班輪公會關(guān)于收取THC的運價協(xié)議突破了我國傳統(tǒng)海運貿(mào)易中關(guān)于CY/CY條款的內(nèi)涵，同時也突破了交通部歷年來在行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件中關(guān)于CY/CY條款的概念。所以承運人在到付的運費以外向國內(nèi)的發(fā)貨人（賣方）再收一份港口作業(yè)費，沒有合同依據(jù)。由于國內(nèi)沿海集裝箱運輸?shù)慕唤臃绞胶唾M用劃分等都是從國際集裝箱運輸那里模擬來的，所以用國內(nèi)沿海集裝箱運輸來說明國際集裝箱的港口作業(yè)費（THC）問題很具有說服力。交通部1996年頒布的《國際集裝箱班輪運輸運價報備制度實施辦法》第6條明確規(guī)定，“運價應(yīng)按CY/CY條款報備”。2001年交通部公布的《中華人民共和國交通部港口收費規(guī)則》（外貿(mào)部分）。筆者認為，這違反了《聯(lián)合國班輪公會行動守則公約》第12條A項關(guān)于“運費率應(yīng)當在商業(yè)上可行的范圍內(nèi)盡量確定在最低的水平”的規(guī)定，也違反了我國法律關(guān)于公平原則的規(guī)定。承運人對非集裝箱裝運的貨物的責任期間，是指貨物裝上船時起至卸下船時止，貨物處于承運人掌管之下的全部期間。托運人與承運人可以約定運費由收貨人支付；但是，此項約定應(yīng)當在運輸單證中載明。根據(jù)海商法和運價報備的規(guī)定，承運人單方?jīng)Q定向貨方收取港口作業(yè)費（THC），承運人也是違反法律規(guī)定的。法定之債的發(fā)生，是指債權(quán)債務(wù)在相對的當事人之間產(chǎn)生，亦即債的“出生”。例如，在FOB出口條件下，承運人和發(fā)貨人沒有簽訂運輸合同，所以說不是合同之債。法律對侵權(quán)的定義是“侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)，應(yīng)當返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應(yīng)當折價賠償。（3）不是無因管理之債。（4）最后只剩下不當?shù)美畟?。因為承運人在沒有侵權(quán)或者無因管理的法律行為的前提下，也沒有合同根據(jù)向運輸合同以外的第三人收取THC費用，所以按照我國的法律，THC這一債的發(fā)生與不當?shù)美耆呛?。如果中國的貨主不能夠抵制住這種違法行為，那么，今后對承運人違法收取的換單費和設(shè)備操作管理費等，也無法解決；對于承運人將來再次決定收取某種違法的收費項目，中國貨主必將處于束手無策的境地；其結(jié)果是中國的水運市場將處于船貨雙方不公平的法律地位，這種結(jié)局不利于國際貿(mào)易的發(fā)展，更不利于法制市場的培育。例如，有的認為，承運人可以將提單簽發(fā)給將貨物實際交付給自己的人，從而越過了無船承運人或者貨運代理人；還有的認為承運人可以將提單直接簽發(fā)給FOB價格條件下的國外買方，因為是國外買方與承運人簽訂運輸合同，從而成就了運輸合同中托運人的主體資格等等。如果該國外買方又委托中國的貨運代理人為其代理訂艙，承運人還是不能將提單直接簽發(fā)給國外買方，因為運輸合同是其貨運代理人與承運人簽訂的。其表現(xiàn)形式主要有代理人在訂艙單證上注明自己是代理人或者聯(lián)系人等，而在訂艙單的托運人欄目里，則注明了被代理人的名稱。由于《海商法》第72條規(guī)定只要托運人提出要求，就應(yīng)當將提單簽發(fā)給托運人。即使在航次租船條件下，也應(yīng)當將提單簽發(fā)給承租人，雖然該承租人不是提單載明的托運人，但可以肯定，該承租人與提單托運人之間還有一份運輸合同。如何識別托運人的案例：托運人A公司委托B公司向承運人預(yù)訂集裝箱艙位，B公司向承運人C公司預(yù)訂了四個集裝箱艙位。承運人C公司因為沒有收到運費，所以拒絕簽發(fā)提單。法院認為B公司簽發(fā)了運輸商交貨收據(jù)（Forwarder’s cargo receipt），而這種交貨收據(jù)是可以結(jié)匯的，具有提單的功能，所以，法院認定B公司是無船承運人，在本案中充當了托運人的角色，有支付運費的義務(wù)。（3）本案究竟是到付運費，還是預(yù)付運費，也需要信用證的佐證。《海商法》修改稿設(shè)置了一個“實際托運人”的概念，其概念等于現(xiàn)在《海商法》中“將貨物交給承運人的人”。如果承運人直接將提單簽發(fā)給了實際托運人，不僅破壞了貨運代理人與承運人所簽訂的運輸合同的履行，同時也破壞了貨運代理人與實際托運人所簽訂的委托合同的履行。2001年以前，即《中華人民共和國國際海運條例》頒布以前，我國海運市場上還沒有法律規(guī)范無船承運人，那時的貨運代理人可以無船承運人的身份任意的簽發(fā)提單，造成了海運市場的混亂局面。（1）在有實際承運人存在的前提下，托運人可以認定與自己簽訂運輸合同并簽發(fā)提單的人是承運人。在海運實踐中認定和處理貨運代理人與其委托人所簽訂的運輸合同以及所簽發(fā)的提單應(yīng)當按照下述方法理順：（1）貨運代理人與托運人所簽訂的運輸合同無效，應(yīng)代