各地法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件指導(dǎo)意見-wenkub
2023-05-09 22:33:29 本頁面
【正文】 程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，該承包人應(yīng)對工程施工過程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。不符合上述條件的總分包合同，應(yīng)認(rèn)定無效。山東高院規(guī)定：：（1）總包合同合法；（2）分包單位具備與分包工程相應(yīng)的資質(zhì)等級；（3）對外分包工程須在總包合同中約定或經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；（4）建筑工程的主體結(jié)構(gòu)，必須由總包單位自行完成；（5）分包單位不得將分包工程再行分包。轉(zhuǎn)包是承包人將所承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)由第三人施工完成。勞務(wù)違法分包是指發(fā)包人（總承包人、專業(yè)分包人）將13項(xiàng)勞務(wù)分包項(xiàng)目分包給不具有勞務(wù)資質(zhì)的公司或個人。法發(fā)〔2009〕40號三、各地特別規(guī)定內(nèi)容（一）掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包以及內(nèi)部承包之間關(guān)系及法律效力最高院14號《司法解釋》規(guī)定：第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的復(fù)函法釋[2002]16號3.《最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》這些模糊和回避的內(nèi)容，本可以通過修訂《建筑法》來彌補(bǔ)，但是由于《建筑法》立法的先天不足以及修改《建筑法》的種種局限，一部涵蓋房屋建筑工程、市政工程、水利工程以及其他基礎(chǔ)設(shè)施工程的跨行業(yè)部門的，以及包含勘探、設(shè)計(jì)和施工的全國性《建設(shè)工程法》至今沒能出臺。未包括勘探、設(shè)計(jì)等。各地法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件指導(dǎo)意見特別規(guī)定一、背景《建筑法》存在兩大缺陷。2005年1月1日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》開始實(shí)施。修改《建筑法》的呼聲，自2005年開始達(dá)到高潮后，突然偃旗息鼓。 2002年8月 [2004]民一他字第14號4.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，低資質(zhì)的施工企業(yè)借用高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，去投標(biāo)并簽訂《建設(shè)工程施工合同》。分包是承包人將所承包的建設(shè)工程的某一部分施工項(xiàng)目交由第三人施工建設(shè),其中《建筑法》與《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條所列的四種行為屬違法分包。：法律規(guī)定和合同約定不得轉(zhuǎn)讓的建筑工程承包合同，其轉(zhuǎn)讓行為無效。建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無效的，不予支持。當(dāng)事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無施工資質(zhì)為由主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無效的，不予支持。福建高院規(guī)定：（二）掛靠人以被掛靠人名義簽訂合同出現(xiàn)糾紛，被掛靠人是否承擔(dān)責(zé)任？1.“掛靠”行為是施工行業(yè)普遍現(xiàn)象，責(zé)任如何承擔(dān)？山東高院規(guī)定：應(yīng)作為共同訴訟人起訴或應(yīng)訴。如果簽訂的《建設(shè)工程施工合同》屬于“四無合同”，各地規(guī)定的合同效力如何呢？深圳中院規(guī)定：人民法院受理的建設(shè)工程施工合同糾紛，在審理過程中，一方當(dāng)事人以涉案工程未取得土地使用權(quán)或建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可主張合同無效的，在開庭前發(fā)包人仍未取得土地使用權(quán)及上述行政許可的，應(yīng)認(rèn)定施工合同無效；開庭前已經(jīng)取得土地使用權(quán)及上述行政許可，但未取得施工許可的，應(yīng)認(rèn)定施工合同有效。（四）低于成本價中標(biāo)及招標(biāo)后讓利是否有效？江蘇高院：有下列情形之一的，合同無效：中標(biāo)合同約定的工程價款低于成本價的。安徽高院：（五）“優(yōu)先受償權(quán)”相關(guān)問題1.《建設(shè)工程施工合同》無效，承包人可以主張優(yōu)先受償權(quán)？浙江高院、安徽高院和杭州中院規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。廣東高院和深圳中院：《建設(shè)工程施工合同》無效，承包人不能主張工程款的優(yōu)先受償權(quán)。深圳中院規(guī)定：承包人將其對發(fā)包人的工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不能隨之轉(zhuǎn)讓。浙江高院和安徽高院：《合同法》第286條所規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)適用于建設(shè)工程施工合同。深圳中院規(guī)定：總承包人分包的專業(yè)工程，專業(yè)工程分包人不享有工程價款優(yōu)先權(quán)。承包人對于其參與建設(shè)的學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公
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