【正文】 建設(shè)可以有效防范利益沖突，控制風(fēng)險(xiǎn)傳遞，對(duì)于金融控股公司的發(fā)展具有顯著的意義。因此，應(yīng)借鑒先進(jìn)的防火墻制度經(jīng)驗(yàn)，加快建立與完善我國金融控股公司的防火墻法律制度。對(duì)如何構(gòu)建金融控股公司的防火墻制度進(jìn)行了討論，包括構(gòu)建的價(jià)值目標(biāo)和具體原則，防火墻制度的主要內(nèi)容以及運(yùn)行機(jī)制。介紹我國金融控股公司及其防火墻制度的發(fā)展現(xiàn)狀，并對(duì)如何建立和完善我國的防火墻法律制度提出了具體的建議。綜合經(jīng)營的組織模式主要有以下兩種：一種是以德國為代表的全能銀行模式，通過在一個(gè)法人實(shí)體內(nèi)部設(shè)置不同的業(yè)務(wù)部門，全面交叉經(jīng)營各項(xiàng)金融業(yè)務(wù)；另一種是以美國為代表的金融控股公司模式④，通過設(shè)立多個(gè)法人子公司，統(tǒng)一被控制在一個(gè)母公司之下經(jīng)營各類金融業(yè)務(wù)。在綜合經(jīng)營的金融組織體內(nèi)，風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)通過內(nèi)部交易或關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)等鏈條在不同的經(jīng)營部門之間傳遞，即使不存在這些鏈條，也可能因?yàn)楣姷男判男?yīng)引起風(fēng)險(xiǎn)傳染。參見宋建明：《金融控股公司理論與實(shí)踐研究》，人民出版社，2007年版，第67頁。④金融控股公司又可以分為事業(yè)型金融控股公司和純粹性金融控股公司中國學(xué)術(shù)期刊（光盤版）電子雜志社編者注：文中（含腳注和參考文獻(xiàn)）凡臺(tái)灣的法律稱謂均應(yīng)加引號(hào)或去書名號(hào)加引號(hào)，臺(tái)灣地區(qū)的“行政院”“金融監(jiān)督管理委員會(huì)”“金管會(huì)”均應(yīng)加雙引號(hào)。金融控股公司以“集團(tuán)混業(yè)，法人分業(yè)”的形式綜合經(jīng)營各類金融業(yè)務(wù)，又通過在集團(tuán)內(nèi)部設(shè)立防火墻制度的方式，有效防范利益沖突和控制風(fēng)險(xiǎn)傳遞。因此，加快對(duì)金融控股公司防火墻法律制度的研究，有效防范利益沖突和控制風(fēng)險(xiǎn)傳遞，有利于提高金融機(jī)構(gòu)的自我約束能力和專業(yè)管理水平，并對(duì)培育我國金融資本市場和完善金融監(jiān)管體系有著重要的作用和現(xiàn)實(shí)意義。我國臺(tái)灣地區(qū)也針對(duì)金融控股公司發(fā)展過程中出現(xiàn)的種種問題與弊端，于2009年通過了《金融控股公司法》的修正案，并出臺(tái)了大量的其他相關(guān)法案，對(duì)金融監(jiān)理制度進(jìn)行了大幅度的梳理與改革。第三，通過比較分析美國、德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的防火墻制度，評(píng)價(jià)和總結(jié)了其防火墻制度的模式的不同特點(diǎn)，為我國金融控股公司的發(fā)展及防火墻制度的設(shè)立提出可行性的意見和建議。③從目前各國的金融控股公司的立法規(guī)定來看，實(shí)際上并無“防火墻”一說，所謂防火墻，乃一學(xué)理上之名詞，乃防止金融機(jī)構(gòu)跨業(yè)經(jīng)營后所可能產(chǎn)生之利益沖突及不當(dāng)聯(lián)結(jié)行為。Geoffrey ，Bnaking Law and Regulation,Little，Brown and Company，1992,.③[臺(tái)]施敏雄：《美國銀行與證券業(yè)務(wù)分離制度及防火墻的基本概念》，《臺(tái)北市銀月刊》1992年第6期，轉(zhuǎn)引自劉筱琳：《銀行業(yè)與證券業(yè)兼營下的利益沖突與“防火墻”法律制度探討》，《法學(xué)評(píng)論》（雙月刊），1999年第6期④王文宇著：《控股公司與金融控股公司法》，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月版，第265頁⑤康華平著：《金融控股公司風(fēng)險(xiǎn)控制研究》，中國經(jīng)濟(jì)出版社，2006年10月版，第136頁⑥“中國墻”是設(shè)置在綜合性證券商中的一種信息隔離制度，因被稱作“信息長城”而得名，本章第二節(jié)對(duì)該制度有詳細(xì)的討論?！爸袊鴫Α币脖环Q為信息防火墻，是金融控股公司中防火墻制度建設(shè)的一項(xiàng)非常重要的內(nèi)容，本文所論述的防火墻制度也是從廣義上理解的。第二，防火墻制度屬于金融控股公司的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制制度的內(nèi)容。第三，防火墻制度的設(shè)置與運(yùn)行是一個(gè)持續(xù)動(dòng)態(tài)的過程。它一方面是由國家強(qiáng)制力保障建立與實(shí)施，各國對(duì)金融控股公司防火墻制度在法律上都進(jìn)行了原則性的規(guī)定，必須予以遵守。一方面，防火墻制度不同于一般意義上的公司內(nèi)部自治，其設(shè)立的目的以及關(guān)注的重點(diǎn)不僅僅是對(duì)金融控股公司自身經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的控制。如美國1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》對(duì)金融控股公司所能從事金融業(yè)務(wù)的范圍進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，并對(duì)集團(tuán)內(nèi)部交易的類型、上限等方面做出了具體的限制性規(guī)定。如2004年4月我國銀監(jiān)會(huì)頒布了《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關(guān)聯(lián)交易管理辦法》、《證券公司管理辦法》、《信托公司證券投資與經(jīng)營合理有關(guān)問題的通知》等，對(duì)于要求建立金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部約束機(jī)制、防范利益沖突等方面均提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。（一）“格拉斯斯蒂格爾墻”制度在1933年，因銀行大量參與證券市場投機(jī)而引發(fā)了1929年經(jīng)濟(jì)危機(jī)和證券市場的崩潰，美國國會(huì)通過了《格拉斯斯蒂格爾法》（《GalssSteagallAct》，即《1933年銀行法》），針對(duì)銀證兼營的弊端而確立了金融分業(yè)體制，旨在限制銀行業(yè)務(wù)范圍，分割銀行業(yè)務(wù)和證券業(yè)務(wù)。（3）禁止投資銀行開展支票存款、存單存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。美國國會(huì)又于1970年通過了《銀行控股公司修正法案》，把單一銀行控股公司置于美聯(lián)儲(chǔ)的監(jiān)管之下。1996年12月美聯(lián)儲(chǔ)又規(guī)定，允許銀行控股公司設(shè)立證券業(yè)關(guān)聯(lián)公司，同時(shí)將證券業(yè)務(wù)收入比重放寬至25%。②（二）“中國墻”制度另外一項(xiàng)與防火墻相關(guān)的制度是“中國墻”（Chinese Wall），又被稱為“信息長城”或“信息防火墻”。于是，美國證券交易委員會(huì)（SEC）以美林公司違反1934年美國《證券交易法》反欺詐條款為由對(duì)其提起訴訟。”④上述機(jī)制的確立要求金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部必須建立起信息隔離墻制度，以防止信息在各部門之間的不當(dāng)流動(dòng)。SmithIne,Re43 SEC 933(1968)Harry Mcvea,Financial Conglomerates and theChinese Wall,Clarendon Press,Oxford,1993,P124④蔡奕：《銀行參與證券業(yè)務(wù)的利弊分析與法律監(jiān)管》，中國民商法律網(wǎng)，最后訪問時(shí)間：2012年3月15日9被授權(quán)的人將其在從事一部分業(yè)務(wù)過程中所獲取的信息由其保留，防止在從事其他部分業(yè)務(wù)過程中接觸以取得。三、有關(guān)防火墻制度的主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)及爭議（一）主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)有關(guān)防火墻制度研究的相關(guān)理論主要包括設(shè)置防火墻的目的、方式、內(nèi)容及運(yùn)行機(jī)制等多個(gè)方面。③在我國臺(tái)灣地區(qū)，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院王文宇教授（2001）提出，防火墻制度應(yīng)當(dāng)就金融控股公司與其子公司及其子公司間的相互業(yè)務(wù)或交易行為、聯(lián)合業(yè)務(wù)推廣行為、負(fù)責(zé)人及職員之兼任及行為規(guī)范、資訊流用或營業(yè)設(shè)備或也應(yīng)場所之功用等行為適當(dāng)規(guī)范、限制或禁止。在我國，劉筱琳（1999）提出應(yīng)當(dāng)設(shè)立防火墻制度以監(jiān)管銀行業(yè)與證券業(yè)兼營下的利益沖突。（二）相關(guān)爭議雖然防火墻制度的理論研究及制度建設(shè)取得了一定的成就，但很多人也對(duì)防火墻的作用及效力提出了質(zhì)疑，甚至主張取消防火墻制度。即使是最有效的資產(chǎn)隔離對(duì)負(fù)債風(fēng)險(xiǎn)也是無效的。金融控股公司、在充分發(fā)揮其規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)、協(xié)同效應(yīng)及多樣化經(jīng)營等優(yōu)勢的同時(shí)，也必然面對(duì)著由此而產(chǎn)生的利益沖突、風(fēng)險(xiǎn)蔓延、信息濫用及內(nèi)線交易等問題，自應(yīng)采取適當(dāng)之防弊機(jī)制。（一）防范利益沖突金融控股公司中利益沖突的內(nèi)涵及產(chǎn)生的原因利益沖突（conflict of interest）一直是各國公司法調(diào)整及公司治理研究中的重要問題。①臺(tái)灣學(xué)者施敏雄認(rèn)為造成利益沖突的原因，是由于經(jīng)濟(jì)主體上存在兩種以上合法的利益，但利益之間有沖突或?qū)αF(xiàn)象，因而造成任何交易主體一方的決定，可能會(huì)因?yàn)閷⒛骋环降睦嬷糜趦?yōu)先地位，而致使另外一方利益受損。利益沖突的分類及具體表現(xiàn)形式（1）內(nèi)部利益沖突③金融控股公司內(nèi)部利益沖突主要是指金融控股公司各個(gè)下屬子公司之間以及金融控股母公司與子公司之間在利益層面上的摩擦甚或?qū)α?，同時(shí)亦包括金融控股公司內(nèi)部因股東構(gòu)成方面的多元性所導(dǎo)致的利益失衡與僵持等問題。雖然市場具有自我調(diào)節(jié)機(jī)制，理性的投資者假設(shè)在一定程度上可以對(duì)這樣一種利益驅(qū)動(dòng)形成牽制，①但是，即使每個(gè)單獨(dú)的個(gè)體是理性的，但經(jīng)由公共或集體選擇后，可能導(dǎo)致集體的非理性，也就是說，相互影響甚至矛盾的個(gè)體理性可能導(dǎo)致集體的非理性。其次，金融控股公司各子公司之間以偏離金融市場基準(zhǔn)的價(jià)格轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)或者資產(chǎn)。基于整體業(yè)務(wù)經(jīng)營與資產(chǎn)配置策略的考慮，母公司很可能利用自身的控制地位，主觀地抑制甚至犧牲某些子公司的利益取得，而扶持和協(xié)助其它子公司的經(jīng)營發(fā)展。（2）外部利益沖突所謂外部利益沖突，主要指金融集團(tuán)成員及外部金融業(yè)務(wù)參與者之間的利益沖突，如金融集團(tuán)成員與客戶、投資人以及監(jiān)管部門等之間的利益沖突均屬于外部利益沖突。綜合各方觀點(diǎn)，總結(jié)出其具體的表現(xiàn)形式主要有：⑤金融控股公司以強(qiáng)行銷售及捆綁銷售的方式，向客戶推薦其集團(tuán)下屬的其他金融產(chǎn)品，也稱之為經(jīng)濟(jì)鎖定。①王文宇：《控股公司與金融控股公司法》，中國政法大學(xué)出版社2003年5月版，第234頁②阮永平：《金融控股集團(tuán)的風(fēng)險(xiǎn)管理》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2007年11月版，第92頁③Harold ,Jr.：《世界范圍內(nèi)的金融服務(wù)一體化：承諾與缺陷》，世界銀行“金融服務(wù)一體化研討會(huì)”論文，2002年9月12日④安志達(dá)：《金融控股公司—法律、制度與實(shí)務(wù)》，機(jī)械工業(yè)出版社2002年5月版，第76頁⑤主要參考了王文宇（2003）、阮永平（2007）以及康華平(2006)等學(xué)者的相關(guān)觀點(diǎn)14這樣，金融控股集團(tuán)便將自身的貸款風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給購買企業(yè)證券的外部投資者。金融控股集團(tuán)內(nèi)部的各子公司可能會(huì)為了相互支撐價(jià)位，而各自購入成員跌價(jià)股票，而將損失轉(zhuǎn)嫁給客戶、債權(quán)人、存款人、投資人和保單持有人。集團(tuán)為強(qiáng)化其競爭力，各子公司共同分享各自的客戶信息，侵犯了客戶的隱私權(quán)，甚至可能將某子公司的客戶信息泄露給其他子公司的客戶，導(dǎo)致客戶與客戶之間產(chǎn)生利益沖突。防火墻機(jī)制的建立和完善也需要考慮兩種類型的利益沖突，才能在預(yù)防及規(guī)制金融控股公司利益沖突方面發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。（二）控制風(fēng)險(xiǎn)傳遞風(fēng)險(xiǎn)傳遞的含義金融控股公司是多元化的金融集團(tuán)，除了一般金融業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)外，由于其復(fù)雜的組織結(jié)構(gòu)和內(nèi)部關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，在各種金融業(yè)務(wù)的互動(dòng)過程中，還會(huì)出現(xiàn)新的風(fēng)險(xiǎn)，可以說風(fēng)險(xiǎn)的存在是無法避免。②“接觸性傳染”是通過金融控股公司的逆向交易（也稱為反向交易）傳遞到銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等個(gè)成員機(jī)構(gòu)，其傳遞的基礎(chǔ)是金融控股公司的內(nèi)部交易。當(dāng)這家持股公司的一個(gè)主要債務(wù)人拖欠貸款后，該公司無力兌現(xiàn)到期的商業(yè)票據(jù)而面臨破產(chǎn)。早在20世紀(jì)70年代初期，該持股公司便建立了一家抵押金融公司，并迅速拓展其業(yè)務(wù)。案例一屬于風(fēng)險(xiǎn)的非接觸性傳染機(jī)制，案例二屬于典型的接觸性風(fēng)險(xiǎn)傳染機(jī)制。根據(jù)歐盟2001年4月26日通過的《對(duì)金融企業(yè)集團(tuán)中的信用機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)業(yè)及證券公司之補(bǔ)充性監(jiān)管指令及修訂其它相關(guān)指令之建議案》中的定義，所謂集團(tuán)內(nèi)部交易，是指金融企業(yè)集團(tuán)內(nèi)被管制實(shí)體直接或間接地依于同一集團(tuán)內(nèi)部的其它實(shí)體來履行契約性或非契約性的、支付性或非支付性債務(wù)所進(jìn)行的任何交易。（2）非接觸性風(fēng)險(xiǎn)傳遞在非接觸性風(fēng)險(xiǎn)傳遞中，金融控股集團(tuán)成員機(jī)構(gòu)之間并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系（如資本控股關(guān)系、債權(quán)債務(wù)關(guān)系），一家子公司的財(cái)務(wù)或經(jīng)營危機(jī)并不足以影響或惡化其他子公司的經(jīng)營。“羊群效應(yīng)”，亦稱從眾心理，是從心理學(xué)角度研究經(jīng)濟(jì)人在信息不完全、未來不確定環(huán)境下的行為，表現(xiàn)為：當(dāng)決策人了解的信息有限時(shí)，他往往需要對(duì)周圍人的行為進(jìn)行判斷以提取信息，從而采取類似的行為。一方面，公眾由于缺乏專業(yè)知識(shí)、參與交易的金額較小、對(duì)金融企業(yè)的決策沒有什么影響力、處于信息劣勢等原因，公眾在金融交易中屬于弱勢的一方；但另一方面，他們?nèi)藬?shù)眾多，在總體上對(duì)金融控股公司的影響卻是決定性的。通過建立金融防火墻制度，以阻隔銀行從事其他金融業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的弊端或者風(fēng)險(xiǎn)傳染，以防范因經(jīng)濟(jì)大恐慌或不動(dòng)產(chǎn)價(jià)格急速下跌所導(dǎo)致的整體資產(chǎn)價(jià)值緊縮所產(chǎn)生的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。Mary ,587588(February,2000)第二章金融控股公司防火墻制度的法律設(shè)計(jì)一、設(shè)立金融控股公司防火墻制度的價(jià)值目標(biāo)與具體原則（一）價(jià)值目標(biāo)“合久必分，分久必合”，似乎是金融業(yè)的默示定律。而在綜合經(jīng)營下，金融機(jī)構(gòu)能夠充分發(fā)揮多元化經(jīng)營下的資源共享和風(fēng)險(xiǎn)分散所帶來的優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)利潤來源多元化，加快金融創(chuàng)新，增強(qiáng)競爭力。安全與創(chuàng)新作為兩個(gè)基本的價(jià)值目標(biāo)，兩者之間的沖突是絕對(duì)的、常然的，但它們不是孤立和分開的，一方面，安全是創(chuàng)新的安全，創(chuàng)新亦是安全的創(chuàng)新；另一方面，如果過分安全則會(huì)壓抑創(chuàng)新的動(dòng)力，反之亦然，太開放的創(chuàng)新往往暗藏著風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)考慮成員公司之間既相互合作又相互競爭的關(guān)系，根據(jù)本國金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)控機(jī)制水平狀況，設(shè)置寬嚴(yán)有度的“防火墻”。當(dāng)前我國金融控股公司防火墻的設(shè)置應(yīng)從確保金融體系的安全穩(wěn)定出發(fā)，不宜過分強(qiáng)調(diào)機(jī)構(gòu)間各方面資源的充分整合，對(duì)金融機(jī)構(gòu)之間的結(jié)合緊密程度，市場支配力等應(yīng)從嚴(yán)規(guī)范。金融控股公司的管理類型可以分為間接型管理和直接型管理。又如在臺(tái)灣地區(qū)，2007年花旗（臺(tái)灣）商業(yè)銀行并購華僑商銀。正如保羅④一般來說，金融控股公司中的防火墻制度主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：（一）法人防火墻含義及內(nèi)容法人防火墻是指利用法人有限責(zé)任的規(guī)定，設(shè)置獨(dú)立法人實(shí)體從事不同金融業(yè)務(wù)的經(jīng)營，以區(qū)隔各自風(fēng)險(xiǎn)傳遞的法律制度。實(shí)際上法人防火墻制度的確立也與其他防火墻制度的建立和完善息息相關(guān)，通過在業(yè)務(wù)、信息、資金、人事等方面建立起一系列的隔離風(fēng)險(xiǎn)措施以保證各公司的獨(dú)立法人地①夏斌：《以設(shè)置防火墻為核心—加強(qiáng)對(duì)金融控股集團(tuán)的監(jiān)管》，《經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》，2004年第10期②黎四奇：《歐盟對(duì)金融集團(tuán)內(nèi)部交易及風(fēng)險(xiǎn)集中的監(jiān)管》，《國際金融研究》，2001年第11期③張仁婷：《金融控股公司風(fēng)險(xiǎn)防御法律機(jī)制研究》，華中科技大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2007年④康華平著：《金融控股公司風(fēng)險(xiǎn)控制研究》，中國經(jīng)濟(jì)出版社，2006年10月版，第137頁⑤夏斌：《以設(shè)置防火墻為核心—加強(qiáng)對(duì)金融控股集團(tuán)的監(jiān)管》，《經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》，2004年第10期21位。筆者認(rèn)為，揭開法人面紗原則和控制股東的誠信義務(wù)原則不單是針對(duì)金融控股公司，也涉及其他的控股公司及關(guān)聯(lián)企業(yè)的行為，因此這里不作詳細(xì)討論，而重點(diǎn)針對(duì)金融控股公。控股公司可能為自身利益或整體關(guān)系企業(yè)之利益，而忽略從屬公司本身之利益，不僅從屬公司及其少數(shù)股東之權(quán)益可能受損外，從屬公司之債權(quán)人亦可能處于不利之地位。如美國、日本的相關(guān)法律都規(guī)定，銀行需通過具備法人獨(dú)立資格的“附屬機(jī)構(gòu)”兼營證券業(yè)務(wù)。②正是因?yàn)槿绱?，?yīng)當(dāng)不斷地根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)狀況適時(shí)進(jìn)行修正，在不斷構(gòu)建和突破過程中再不斷修復(fù)和完善防火墻制度。分層設(shè)置防火墻措施，另一方面要根據(jù)金融集團(tuán)的風(fēng)險(xiǎn)狀況、風(fēng)險(xiǎn)管理能力、資本充足率等設(shè)置不同的防火墻措施，充分調(diào)動(dòng)金融集團(tuán)降低風(fēng)險(xiǎn)敞口、提高風(fēng)險(xiǎn)管理能力以及擁有充足資本充足率的積極性等。直接參與型管理則表現(xiàn)在，強(qiáng)調(diào)在母公司統(tǒng)一指揮下各子公司的協(xié)調(diào)行動(dòng)，母公司參與子公司的經(jīng)營決策。區(qū)分原則設(shè)計(jì)防火