【正文】 行為一致，從而使環(huán)境友好技術(shù)在全球能夠得到有效、充分地推廣和使用?！　∩鲜銮闆r說明如沒有合理、有效的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度，在缺乏實(shí)際有效的監(jiān)督機(jī)制下，在發(fā)達(dá)國家現(xiàn)有法律框架內(nèi)，政府不可能強(qiáng)制其掌握環(huán)境友好技術(shù)的私人部門（主要是跨國公司）轉(zhuǎn)讓技術(shù)，私人部門更不可能以無法實(shí)現(xiàn)其商業(yè)目標(biāo)的方式自愿轉(zhuǎn)讓技術(shù)，這就使發(fā)達(dá)國家在有關(guān)條約中承諾的技術(shù)轉(zhuǎn)讓義務(wù)變成了一種呼喚式的軟性條款，(28) 由此導(dǎo)致的國際環(huán)境保護(hù)也就不可能朝著預(yù)期的目標(biāo)前進(jìn)。因此，發(fā)達(dá)國家政府在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面常開空頭支票，再加上現(xiàn)有的國際制度在追究有關(guān)國際法主體國際責(zé)任方面的無所作為，無以使《框架公約》等直接規(guī)定的技術(shù)轉(zhuǎn)讓得到真正實(shí)施。因此它們關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定也是難以得到實(shí)施。(23) 可以看出，CDM只是試圖局部地而非從根本上解決問題，既治不了標(biāo)，更治不了本；它沒有發(fā)揮出其應(yīng)有的積極作用，甚至有學(xué)者擔(dān)心如不對其進(jìn)行較大改革，2012年后它將難以存在下去。上述涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓的CDM項(xiàng)目主要源自歐盟，而且來自發(fā)達(dá)國家的與CDM相關(guān)的項(xiàng)目投資額與外商直接投資額相比，量很小。根據(jù)有關(guān)CDM項(xiàng)目的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2011年6月22日，在CDM執(zhí)行理事會注冊的項(xiàng)目有3192項(xiàng)，(19) 但這些項(xiàng)目中有多少含有環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓，并無具體的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。盡管COP7會后成立了技術(shù)轉(zhuǎn)讓專家組（下文簡稱EGTT），(17) EGTT也做了大量的工作，但強(qiáng)行履行義務(wù)機(jī)制的缺失使議定書的效力，特別是涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓義務(wù)履行的約束力，大打折扣?！　∮袑W(xué)者在分析國際環(huán)境保護(hù)方面國際環(huán)境法的作用時指出，“硬”（強(qiáng)制）國際環(huán)境法的缺失常被視為國際環(huán)境保護(hù)的主要障礙；(14) 就環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓而言，該觀點(diǎn)同樣適用。如開展一系列的活動并成立有關(guān)機(jī)構(gòu)，保護(hù)易受氣候變化威脅的人們并為發(fā)展中國家提供在制訂規(guī)劃、建設(shè)本國可持續(xù)未來的進(jìn)程中所需的資金和技術(shù)；建立《坎昆適應(yīng)框架》，通過更多的資金和技術(shù)支持，鼓勵發(fā)展中國家更好地規(guī)劃實(shí)施適應(yīng)項(xiàng)目；成立技術(shù)機(jī)制——技術(shù)執(zhí)行委員會和氣候技術(shù)中心與網(wǎng)絡(luò)，加強(qiáng)氣候適應(yīng)與減緩行動的技術(shù)合作等。　　然而，盡管有國際條約的規(guī)定，特別是《聯(lián)合國氣候變化框架公約》（以下簡稱《框架公約》）和《京都議定書》⑦ 中較為明確的技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定⑧ 和京都靈活三機(jī)制，即“聯(lián)合履約機(jī)制（JI）”、“清潔發(fā)展機(jī)制（CDM）”及“國際排放量貿(mào)易機(jī)制（IET）”，⑨ 但時至今日，技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的境況并沒有得到根本性的改觀，加上其他相關(guān)的國際義務(wù)未能得到充分履行，致使人類的環(huán)境問題變得更為嚴(yán)重。國際環(huán)境友好技術(shù)② 轉(zhuǎn)讓無一例外地成為1972年斯德哥爾摩會議以來歷次有關(guān)國際環(huán)境保護(hù)會議所形成的國際法文件③ 或國際條約④ 的重要內(nèi)容和關(guān)注的重大議題之一。雖然《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《京都議定書》等規(guī)定發(fā)達(dá)國家承擔(dān)環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓的義務(wù)，但由于這些規(guī)定存在不足及多數(shù)技術(shù)掌握在跨國公司等私人手中，相關(guān)技術(shù)未能充分轉(zhuǎn)讓。為此，人類應(yīng)以現(xiàn)有有關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，以《哥本哈根協(xié)定》的落實(shí)及《坎昆協(xié)議》的國際法制化為契機(jī)，推動多哈回合談判，將環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓與貿(mào)易掛鉤，制定WTO框架下的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)定，促使發(fā)達(dá)國家的政府承諾與其國內(nèi)跨國公司等私人主體的技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為一致，使發(fā)展中國家在公平合理的基礎(chǔ)上獲取技術(shù)，走可持續(xù)發(fā)展之路。　　但從國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓立法活動來看，目前無統(tǒng)一的相關(guān)條約。在此背景下，2009年12月7－18日在哥本哈根召開的聯(lián)合國氣候變化框架公約成員方大會（下文簡稱COP）第15次會議（COP15）引起了全球的重視，人們希望在此次會議上就溫室氣體減排及向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓技術(shù)等問題能取得實(shí)質(zhì)性的突破。(13) 但它們要變成對各國具有法律約束力的機(jī)制或協(xié)議，還有很長的一段距離。如《京都議定書》本身具有缺乏明確定義、無強(qiáng)制約束力和義務(wù)模糊等諸多先天性不足；(15) 雖然它與《框架公約》有條款直接規(guī)定發(fā)達(dá)國家在環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的義務(wù)，但由于過于原則，如這些規(guī)定中使用了諸如“適當(dāng)”（appropriate）、“合作”（cooperate）、“鼓勵”（encourage）、“便利”（facilitate）、“促進(jìn)”（promote）、“盡力”（exert efforts）和“幫助”（assist）等彈性很大的詞語，這種無明確約束力的承諾在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面就給各締約方留下了很大的自由裁量空間。因?yàn)榄h(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓義務(wù)的切實(shí)履行最終還是依賴于各國國內(nèi)法的規(guī)定，而各國對此又有很大的靈活處理空間；而且即使在它們不履行議定書規(guī)定的義務(wù)時，也不承擔(dān)任何強(qiáng)制性的法律后果。大量事實(shí)也證明，CDM并沒有帶來顯著的環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓。(22) 此外，CDM項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓技術(shù)的比率呈逐年下降趨勢。(24)　　就資金機(jī)制而言，發(fā)達(dá)國家常對可以資助的費(fèi)用類別和內(nèi)容給予嚴(yán)格的定義，從而使發(fā)展中國家的企業(yè)因籌資困難而影響技術(shù)轉(zhuǎn)讓的順利進(jìn)行與目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)?！　。ǘ﹪H環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定得不到實(shí)施的根本原因　　除了《框架公約》、《京都議定書》等有關(guān)國際環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款自身存在不足使它們難以得到有效執(zhí)行外，其無法得到實(shí)施的根本原因是發(fā)達(dá)國家政府的承諾與其國內(nèi)企業(yè)的利益需求常常存在沖突；作為技術(shù)供應(yīng)商的企業(yè)之商業(yè)行為構(gòu)成了技術(shù)轉(zhuǎn)讓的根本障礙?！　⊥瑫r，《框架公約》、《京都議定書》及其他國際環(huán)境條約中關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款沒能得到較好履行，減排效果較差，有關(guān)減排指標(biāo)也沒能實(shí)現(xiàn)。2006年10月－2010年7月任《框架公約》秘書處執(zhí)行秘書的伊沃　　三、完善國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律制度的路徑　　——制定WTO框架下的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)定　　在過去40多年里，在聯(lián)合國框架范圍內(nèi)（包括《框架公約》和《京都議定書》）就解決國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題所發(fā)生的一切證明，在其范圍內(nèi)要找到有效路徑來促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓較為困難。此外，在聯(lián)合國框架內(nèi)，缺少有效的爭端解決機(jī)制。　　因此，針對應(yīng)對氣候變化方面國際環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓面對的困境，如何以履行《框架公約》、《京都協(xié)議書》設(shè)定的技術(shù)轉(zhuǎn)讓義務(wù)為切入點(diǎn)，以《哥本哈根協(xié)定》的具體落實(shí)及《坎昆協(xié)議》內(nèi)容的國際法制化為契機(jī)，來催生在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度的新發(fā)展，打破目前國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域立法的僵局，為國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度的完善提供一個突破口，并將其推廣到其他領(lǐng)域，進(jìn)而促成國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓統(tǒng)一協(xié)議的形成，最終為溫室氣體減排和控制氣候變化創(chuàng)制一個可操作的國際協(xié)定，是頗有意義的。歷史上以自由貿(mào)易為代表的市場機(jī)制是較為有效的組織生產(chǎn)和配置資源的方法，但是市場經(jīng)濟(jì)存在著難以克服的先天性缺陷，如在限制壟斷、約束個人極端自私行為、提供公共產(chǎn)品、克服生產(chǎn)的無政府狀態(tài)及市場活動負(fù)外部性影響等方面難有作為，不能實(shí)現(xiàn)社會整體資源的最佳配置，也無法實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展；(32) 特別是涉及貿(mào)易、生產(chǎn)中的環(huán)境保護(hù)、污染治理問題，自由市場經(jīng)濟(jì)體制無法解決?！　《?，盡管《框架公約》生效已近17年，《京都議定書》生效也已6年過去，各國領(lǐng)導(dǎo)人在2009年聯(lián)合國氣候峰會上就技術(shù)轉(zhuǎn)讓和資金支持在減少溫室氣體排放方面已達(dá)成共識，(33) 但環(huán)境友好技術(shù)仍沒有像預(yù)期的那樣得以充分轉(zhuǎn)讓，很重要的一個原因是因?yàn)樗鼈儧]有與有關(guān)貿(mào)易方面的國際條約直接掛起鉤來。此外，由于許多環(huán)境友好技術(shù)掌握在以牟取高額利潤為目的的跨國公司手中，這些以私利為導(dǎo)向的主體對公共利益?？紤]較少，想通過私人間的商業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓來實(shí)現(xiàn)溫室氣體減排的想法無異于異想天開。政府（包括技術(shù)供方和技術(shù)受方各自所在國的政府）應(yīng)通過合理的經(jīng)濟(jì)政策和法律框架，增強(qiáng)透明度和政治穩(wěn)定性，營造有利于私營和公共部門進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓的環(huán)境；對于私人如跨國公司和工商界等，政府則應(yīng)采取必要的措施鼓勵其環(huán)境技術(shù)的推廣?，F(xiàn)在盡管有些非政府組織對某些大的跨國公司提起申訴（如德國的發(fā)展和環(huán)境組織——德國觀察——向聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部控訴德國大眾，因后者違反《OECD多國公司指南》而對溫室氣體排放負(fù)有法律責(zé)任，要求后者采取措施承擔(dān)社會責(zé)任(35)），或一般公眾對公司生產(chǎn)經(jīng)營過程中排放溫室氣體提起訴訟（如美國密西西比海灣沿岸的居民和土地與財產(chǎn)的所有者以集體訴訟的形式向密西西比南區(qū)法院起訴那些住所不在但營業(yè)場所卻在密西西比州的公司，以這些公司因侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美吞摷訇愂龅然顒訋淼臏厥覛怏w排放導(dǎo)致氣候變化和卡特里娜颶風(fēng)給他們帶來的損失為由，要求公司賠償），(36) 但國際社會還沒有一例因?yàn)椴晦D(zhuǎn)讓環(huán)境友好技術(shù)而引起的訴訟案件，不論是國家與國家之間，還是私人企業(yè)之間。政府、國際組織、私有企業(yè)和所有的主要團(tuán)體都應(yīng)該建立合作伙伴關(guān)系，在改變非可持續(xù)性的消費(fèi)和生產(chǎn)模式及促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面發(fā)揮積極作用?！　。ǘ┲贫╓TO框架下《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)定》的可能性　　。實(shí)質(zhì)上，TRIPs協(xié)議多數(shù)條款的內(nèi)容重在保護(hù)權(quán)利人的利益。所以，政府完全可以行使公共權(quán)力之職能，對涉及公共利益的知識產(chǎn)權(quán)采取必要措施來實(shí)現(xiàn)TRIPs協(xié)議規(guī)定的目標(biāo)。內(nèi)容方面，TRIPs協(xié)議的序言、第8條等是制定該協(xié)定的法理和原則基礎(chǔ)，第3(39) 是設(shè)想?yún)f(xié)議的重要內(nèi)容，在協(xié)議中可作進(jìn)一步的細(xì)化，即將發(fā)達(dá)國家鼓勵技術(shù)轉(zhuǎn)讓的措施及其他規(guī)定具體化、制度化；對涉及無害環(huán)境技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和許可，可參照涉及公共健康藥品專利技術(shù)的強(qiáng)制許可方式，充分利用國家緊急狀態(tài)、公共利益等內(nèi)容來降低強(qiáng)制許可的要求?！　￡P(guān)于該協(xié)定與有關(guān)環(huán)境保護(hù)國際條約中涉及的技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定之關(guān)系，在立法技術(shù)上，可以參照采用TRIPs協(xié)議與有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的其他國際條約之關(guān)系的處理方法，即除了原則性、具有共性的內(nèi)容外，各具體的有關(guān)環(huán)境保護(hù)的國際條約可以依然根據(jù)各自的特點(diǎn)保有不同領(lǐng)域的技術(shù)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容，該協(xié)定可通過“援引”的規(guī)定將有關(guān)條約規(guī)定的技術(shù)轉(zhuǎn)讓義務(wù)納入WTO框架下，在有關(guān)國家不履行相關(guān)義務(wù)時可以利用WTO的爭端解決機(jī)制來處理，迫使各國制定和實(shí)施有關(guān)環(huán)境保護(hù)及利于環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律法規(guī)。顯然，WGTTT工作的范圍也應(yīng)包括有關(guān)環(huán)境保護(hù)方面的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。在其成立的近十年里，EGTT前五年的主要任務(wù)在于從理念上加強(qiáng)對技術(shù)轉(zhuǎn)讓的了解，近幾年主要在實(shí)踐中推動技術(shù)轉(zhuǎn)讓，并對完善技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度作出不懈的努力，如提出加強(qiáng)實(shí)施以結(jié)果為導(dǎo)向的技術(shù)轉(zhuǎn)讓框架建議，在特