【正文】 域的研究方面，德國判例貢獻甚巨，因為早在德國格式條款法頒布之前，德國聯(lián)邦最高法院在格式條款的規(guī)制問題上即已經(jīng)區(qū)分單純的合目的視角與正義性視角。而立法者若規(guī)定，在格式條款與法律規(guī)定的實質(zhì)性基本思想不相符合的情形，以發(fā)生疑義為限，應當認定為不適當?shù)膿p害利益，那么從論證責任的角度看待，格式條款的使用人必須證明自己所訂立的條款不構(gòu)成不適當?shù)睦鎿p害，即不應當為無效，而應當為有效，這意味著，為認定不構(gòu)成不適當?shù)睦鎿p害，使用人一方必須存在充分的論據(jù)和理由，否則難為成功。 [9]　　(二)規(guī)范構(gòu)成的征引功能　　在格式條款中的規(guī)定與所背離之法律規(guī)定的實質(zhì)性基本思想不相符合的情形下，以發(fā)生疑義為限，應當認為構(gòu)成不適當?shù)睦鎿p害。這種以相異途徑實現(xiàn)相同意旨的情形在實踐中雖非常見，但畢竟是可以想見的事情。 [7]這里所稱的法律規(guī)定的實質(zhì)性基本思想，在格式條款法上，即構(gòu)成規(guī)范設置的連結(jié)點。 [5]按照現(xiàn)代合同法乃至債法所獲得的全新認識，只有在格式條款的使用人能夠闡明存在重大利益，并且在評價相對人利益的情況下亦構(gòu)成正當化理由的例外情形，始能夠以格式條款背離相應的法律規(guī)范，從而否認合同法規(guī)范所具有的范式功能?！　《?、任意性合同規(guī)范的“任意性”界限　　在民法典的框架之下，強行性規(guī)范與任意性規(guī)范的區(qū)分涉及到私法自治的原則，這是指任何私人以自行負責任的方式在自己與他人之間形成一定私法法律關(guān)系的自由。設若一個法律規(guī)范規(guī)定，不得以法律行為約定某事項，如規(guī)定不得預先排除債務人的故意責任，或者規(guī)定不得預先以合同限制或者排除雇用人的保護照顧義務，那么這顯然屬于強行性規(guī)范。相較而言，物權(quán)法的規(guī)范大多表現(xiàn)為強行性質(zhì)的規(guī)范，因為差不多總是要涉及到第三人的利益。從此類法律規(guī)范可以由當事人處分的視角觀之，又可以稱之為處分性規(guī)范?！　∫?、合同規(guī)范設置中強行性規(guī)范與任意性規(guī)范的界定　　在民法典的框架下，特別是在合同法的框架下，通常將規(guī)范區(qū)分為強行性的規(guī)范與任意性的規(guī)范?；蛘咧梅傻慕獬?guī)定于不顧，而另行要求具備應當歸責的要件?！　「袷綏l款又稱一般交易條款，是指為重復使用而由合同當事人的一方(使用人)預先擬就，并在訂約時向合同當事人的另外一方(相對人)提出的條款。這是因為任意法中同樣體現(xiàn)著法律規(guī)定的實質(zhì)性基本思想，而這種實質(zhì)性基本思想原則上是不容背離的。此種不容背離的特點即構(gòu)成格式條款規(guī)制上的范式作用：以存有疑義為限，若格式條款違背了法律規(guī)定的實質(zhì)性基本思想，則其不生效力。 [1]至于此種條款是否構(gòu)成合同外在的獨立組成部分，具有何種范圍，以何種文字寫成，都不重要。或者摒棄買受人的再履行選擇權(quán)，轉(zhuǎn)而規(guī)定出賣人享有相應的權(quán)利。強行性突出規(guī)范的不可更易性，由此觀之，可以將強行性規(guī)范稱作為不可更易性的規(guī)范。 [3]　　合同法乃至債法的規(guī)范多為處分性質(zhì)的規(guī)范，這是因為在此范圍之內(nèi)，雖然存在以保護第三人利益為目的的規(guī)范、純粹的秩序性規(guī)范以及旨在防止出現(xiàn)嚴重不公平情況的規(guī)范， [4]如住房租賃和雇傭合同方面存在的社會保護規(guī)范，但在數(shù)量上少之又少，屬罕見范疇。親屬法和繼承法中的規(guī)范亦為如此，只不過除了涉及到第三人利益之外，尚存在著諸多的秩序性視角。如果一個法律規(guī)范規(guī)定，當事人以協(xié)議背離法律規(guī)定的，當事人的協(xié)議為無效，或者為不生效力，那么毫無疑問，這是最清楚的強行性表現(xiàn)。但這種私法“自治”，也就是任意性合同規(guī)范的“任意性”，并非是無任何限制的，而是被置于一定的界限之下，否則，在經(jīng)濟上強大的一方當事人，或者在資訊上強大的一方當事人，又或者采用一般性的表述、在知識上強大的一方當事人，就會使另外一方當事人受到利益或者不利益?！　?一)規(guī)范設置的連結(jié)點　　若格式條款中的規(guī)定違背誠信原則而不適當?shù)負p害了合同相對人的利益，那么此規(guī)定不生效力，這是現(xiàn)代相關(guān)學說和立法的認識。借助于這一連結(jié)點，就可以判斷與之相背離的格式條款中的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成不適當?shù)睦鎿p害，抑或尚不構(gòu)成不適當?shù)睦鎿p害。在債權(quán)人喪失原給付請求權(quán)的問題上，情況即為如此，因為立法者可以規(guī)定，在債務人不履行或者不以所負擔的方式履行給付時，一埃債權(quán)人主張?zhí)娲缘膿p害賠償，即發(fā)生此種權(quán)利喪失。變換一種表達，這意味著若在具體情形之下，格式條款中的規(guī)定與法律規(guī)定的實質(zhì)性基本思想不相符合，那么只要存在疑義，這種不相符合就可以征引(indizieren ) [10]不適當?shù)睦鎿p害， [11]進一步地講，就是征引所涉及的格式條款規(guī)定不發(fā)生效力。 [12]可見，這里征引范疇的引人和使用，主要在于倒置論證或者說明責任，也就是說，是要實現(xiàn)證明責任倒置。 [13]前者表現(xiàn)的是立法技術(shù)視角，例如法律規(guī)定的統(tǒng)一、簡化、可操作性、經(jīng)濟效益，以及所應當具有的一般性預防功能等。易言之，在民法典的框架下，特別是在合同法的框架下，那些所謂的任意性規(guī)范并非無限制地具有任意性，讓步性規(guī)范并非無限制地具有讓步性，處分性規(guī)范并非無限制地具有處分性，這里都存在一個界限問題：在這一界限之內(nèi)，規(guī)范具有任意性、讓步性或者處分性，而一旦超出了這個界限，任意性的規(guī)范則呈現(xiàn)出強行性規(guī)范的性質(zhì)，其不再能夠被更易和改變。在傳統(tǒng)債法框架下，指向自始不能之給付的合同為無效，以存在可以歸責的事由為限，債務人負責賠償消極利益。再變換一個角度視之，格式條款的使用人并不能夠無任何限制地將任何所希望的條款訂入到合同之內(nèi)，因為在其所背離的法律規(guī)定中，蘊涵著實質(zhì)性的基本思想，因此必須進行相應的正義性考量。在賠償消極利益的情形，債權(quán)人原則上必須證明，自己如若知悉給付為不能，則將會及時地訂立相應的抵償性交易行為，也就是將避免發(fā)生損害。第五，若將債權(quán)人的損害賠償限定在消極利益上，則意味著是對合同中規(guī)定的給付與對待給付之間價值關(guān)系的否定，也就是對合同當事人主觀等價關(guān)系的否定。無謂費用償還請求權(quán)的范式作用。如此，在格式條款中，使用人是否可以繼續(xù)按照追求目的的不同而在費用償還請求權(quán)上作出相應的區(qū)分，殊值得探討。 [20]　　3。如此，在采用格式條款訂立合同的情況下，使用人是否可以不拋棄應當歸責的條件而規(guī)定，僅在義務侵害可以歸責于債務人之情形，債權(quán)人始得以解除合同?在這里，任意性合同法規(guī)范有其任意性界限，因為其蘊涵正當性考量因素：雖然合同解除有違契約神圣原則，但在一方給付較長時間得不到完成的情況下，若使另外一方較長時間受到合同約束，顯然亦不符合契約神圣原則的意旨和目的。買受人再履行請求權(quán)的范式作用。再履行請求權(quán)具有范式作用的正義性考量因素在于，再履行請求權(quán)乃系基于履行說，這就決定了一方面要遵循契約神圣原則，另一方面必須考慮給付與對待給付之間的等價關(guān)系原則，作為一項基礎法律原則，其范式作用自然不應當受到剝奪。在租賃合同中，出租人應當使租賃物保持在合約的狀態(tài)之下，以使承租人可以按照合同的約定而使用租賃物，這是出租人的主義務。　　6。這是因為過短的期間意味著一種危險，一種使請求權(quán)受到制約而又無法正當化的危險，因此應當構(gòu)成不適當?shù)睦鎿p害，縱使所約定的除斥期間同等地適用于合同當事人的雙方，也不能夠改變這一危險事實。 [28]　　7。當然，在具體的合同中，可以使居間人承擔相應的活動義務，但這