【正文】 得婚姻契約說(shuō)逐步深入立法意識(shí)之中并得到很多國(guó)家的認(rèn)同。其中 以違約 損害賠償和侵權(quán)損害賠償最為常見(jiàn)，雖然這兩者之間可能發(fā)生相互競(jìng)合， 但是兩者在一下方面的區(qū)別卻是明顯的：（ 1）規(guī)則原則不同 ；（ 2）舉證責(zé)任不同；（ 3）義務(wù)內(nèi)容的區(qū)別；（ 4）時(shí)效的區(qū)別；（ 5）責(zé)任構(gòu)成要件和免責(zé)條件不同；（ 6）責(zé)任形式不同；（ 7）責(zé)任范圍不同；（ 8）對(duì)第三人的責(zé)任不同；（ 9）訴訟管轄不同。 2020 年 4 月 28 日公布施行的修正后的《 中華人民共和國(guó)婚姻法 》新增規(guī)定了離婚損害賠償制度。但這只是一個(gè) 原則性的規(guī)定，并沒(méi)有具體操作的進(jìn)一步細(xì)化。 然而近年來(lái) ， 由于配偶一方的過(guò)錯(cuò) ， 如重婚、姘居、通奸、遺棄、虐待、家庭暴力等導(dǎo)致家庭破裂的離婚案件占相當(dāng)?shù)谋壤?其次是 1920 年的北歐諸國(guó)的婚姻法。 一方面 ， 這就使離婚案件中無(wú)過(guò)錯(cuò)方受到的損害不能得到任何補(bǔ)償 ； 從另一方面講 ， 也就助長(zhǎng)了姘居 （ 包二奶 ） 現(xiàn)象的存在。 如何建立一套符合中國(guó)國(guó)情的離婚賠償制度 ,是修訂婚姻家庭法所必須解決的一個(gè)重要問(wèn)題。 據(jù)各種資料表明 ,近些年來(lái) ,我國(guó)的離婚率呈逐漸上升趨勢(shì)。 因此 ， 社會(huì)各界對(duì)修改婚姻法十分關(guān)注 ， 能否建立一套有效保護(hù)離婚案件中無(wú)過(guò)錯(cuò)一方當(dāng)事人的權(quán)利的離婚損害賠償法律制度 ,是完善我國(guó)婚姻家庭法制所必須解決的一個(gè)重大問(wèn)題。 繼之有 1931 年的“民法”、1941 年改正后的法國(guó)民法 ， 亦設(shè) 了離婚損害的規(guī)定。 這給無(wú)過(guò)錯(cuò)方配偶的身心造成了極大的傷害 ， 同時(shí)也嚴(yán)重地侵害了兒童的合法權(quán)益。建國(guó)以后頒布的婚姻法， 如 1950 年和 1980 年頒布實(shí)施的《婚姻法》都只是側(cè)重于保護(hù)男女平等， 并 無(wú)實(shí)質(zhì)上的關(guān)于損害賠償?shù)拿魑囊?guī)定。該法第 46 條規(guī)定： “ 因重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償 ” 。另外，除了以上幾點(diǎn)，違約損害賠償和侵權(quán)損害賠償最根本的區(qū)別還在于責(zé)任基礎(chǔ)的不同。 在 契約說(shuō)下，離婚損害賠償應(yīng)被視為違約責(zé)任的一種，因?yàn)榛橐瞿伺渑茧p方當(dāng)事人之間的一種契約關(guān)系，由這種契約關(guān)系衍生出配偶雙方的同居義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、相互扶持義務(wù)等等。 有的學(xué)者從損害賠償制度的功能上認(rèn)定侵權(quán)說(shuō)，他們認(rèn)為“婚姻不僅僅在配偶雙方之間 發(fā)生效力，它更是一種子選手社會(huì)制度，承載著分本生育責(zé)任，保證人類(lèi)物種繁衍，維系社會(huì)倫理秩序的功能。 二、 我國(guó) 離婚損害賠償制度 的法律適用 （一） 離婚損害賠償?shù)?構(gòu)成要件 1． 必須有 損害事實(shí) 存在 損害事實(shí)是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的前提 。間接損失是可得利益的損失，這種損失雖然不是現(xiàn)實(shí)利益的損失，但是損失的利益是可以得到的，如果沒(méi)有侵權(quán)行為的發(fā)生， 受害人是可以或得該利益的，如配偶一方為支持另一方工作或者學(xué)習(xí)，婚后承擔(dān)全部家庭義務(wù)，如果 另一方事業(yè)成功收入增多，家庭財(cái)產(chǎn)就會(huì)增多，投入方就會(huì)有預(yù)期收益。 3． 必須 有因果關(guān)系 過(guò)錯(cuò)一方實(shí)施的重婚、與他人同居、家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員等法定違法行為，必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶遭受財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害的直接原因。 但是 如果違法行為未導(dǎo)致離婚，受害配偶在婚姻存續(xù)期間提出追究過(guò)錯(cuò)配偶侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用離婚損害賠償。 （二） 離婚損害賠償 的范圍 筆者認(rèn)為離婚損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償。 由于財(cái)產(chǎn)損害是外在的 ， 因此損害的程度、 賠償?shù)姆绞郊皵?shù)額比較容易確定 ， 而精神損害則是一種內(nèi) 在損害 , 是人的內(nèi)心世界的感受 ， 它可以通過(guò)言行流露出來(lái) ， 也可能把痛苦、 悲傷深埋心底 ， 不為他人所感知。 ［ 5］ （三 ） 離婚損害賠償 請(qǐng)求權(quán)的行使時(shí)間 根據(jù)《 司法解釋一》第 29條、 第 30條的規(guī)定 ， 離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使應(yīng)遵循以下要求進(jìn)行 ： 第一 ， 承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體 ， 為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶 ， 不能將第三者列為賠償責(zé)任人。 第四 ， 符合《婚姻法》第 46條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件 ， 如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的 ， 可以 在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。 對(duì)于離婚損害賠償 ， 可分為財(cái)產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償。 精神損害賠償雖也采用財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞?， 但精神損害賠償本身兼具經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神撫慰的性質(zhì)。 給付撫慰金 ， 使受害人獲得心理上的慰藉 ， 平息其怨憤、報(bào)復(fù)感情。 （五） 離婚損害賠償 制度的歸責(zé)原則 根據(jù)婚姻法第 46 條的規(guī)定 ，“ 無(wú)過(guò)錯(cuò)方 ” 有權(quán)主張損害賠償 。 婚姻 法屬于民法的范疇 ， 但是婚姻法在突出自愿 、 平等這