【正文】 棄說在德國(guó)刑法學(xué)界得到普遍贊同。例如強(qiáng)奸罪是指違背婦女的意志而與之發(fā)生性行為的犯罪，“若性行為的接受者 —— 婦女同意該行為對(duì)自己發(fā)生影響和作用，婦女的自愿性表明權(quán)利人對(duì)自己私權(quán)利的自愿處分，不存在權(quán)利被侵害，其已不是刑法意義上的被害人，自然也就沒有所謂的加害人，兩者之間的性行為不構(gòu)成犯罪。國(guó)家本位價(jià)值觀使法律不注重保護(hù)公民個(gè)人自由而在于保護(hù)國(guó)家權(quán)力 ,其所直接侵害的是公民個(gè)人自由權(quán)利 ,特別是被害人處分自己利益的意志自由 ,當(dāng)被害人在行為人侵犯其所有的利益時(shí) ,被害人實(shí)質(zhì)在行使自己的處分權(quán) , 法律應(yīng)該尊重被害人的處分權(quán) ,如果為了維護(hù)國(guó)家權(quán)力而否認(rèn)被害人的處分權(quán) ,那么法律就不是為了大多數(shù)人利益建立的法律 ,而僅僅是統(tǒng)治者的法律。西方刑法理論建立在西方個(gè)人本位價(jià)值觀念基礎(chǔ)上 ,個(gè)人本位價(jià)值觀要求通過法律保障公民個(gè)人自由和權(quán)利 ,限制政府權(quán)力。和奸罪這樣規(guī)定 :和奸者 , 仍 然雖和同強(qiáng)論律 ,絞監(jiān)候 ,即雖是女方同意 ,也以強(qiáng)奸論罪。在古代中國(guó)刑法就存在這樣的傳統(tǒng)，“《唐律疏議 》中自傷殘犯罪規(guī)定 :‘其受雇請(qǐng) ,為人傷殘者 ,與同罪；以故致死者 ,減斗殺罪一等。換言之 ,如果行為人的行為得到了被害人的承諾 ,那么該行為就不違法。早在古羅馬時(shí)期 ,著名法學(xué)家烏爾比安在《學(xué)說匯纂》第 47 卷中寫下了一句話 :‘以被害人的意志所發(fā)生的東西 ,不是不法的’” [2],后來這句話成為一句法律格言 :“經(jīng)承諾的行為不違法”。在量刑上有所明顯的區(qū)別：例如我國(guó)法律對(duì)于嫖宿幼女罪法定刑配置上基本是合理的，一方同意重婚的，仍構(gòu)成重婚罪?！?[1]這種允許意味著對(duì)自己某種合法權(quán)益的放棄 ,這種放棄對(duì)于刑事責(zé)任的承擔(dān)人具有重要意義，可以降低刑事責(zé)任承擔(dān)人的可責(zé)性，甚至可以免于刑罰。行政委托制度在實(shí)踐運(yùn)用過程中，由于立法體系不完善、委托職權(quán)界定不清、委托對(duì)象界定標(biāo)準(zhǔn)不明以及監(jiān)管缺失等原因引起許多問題，影響了行政委托制度高效性和便捷性的發(fā)揮。為了緩解行政委托制度目前面臨的混亂狀態(tài)，促進(jìn)行政委托的規(guī)范化實(shí)施，需要以完備的立法體系作指導(dǎo)，對(duì)委托權(quán) 限和受委托者標(biāo)準(zhǔn)做出明確的界定，建立健全全面、長(zhǎng)效的行政委托聯(lián)合監(jiān)管制度。在現(xiàn)代各國(guó)刑法理論中 , 經(jīng)被害人承諾的行為通常是作為犯罪阻卻事由 , 特別是阻卻違法性的正當(dāng)化事由之一來處理。組織賣淫罪因有被害人的承諾 ,不應(yīng)與沒有被害人承諾的強(qiáng)迫賣淫罪配置同樣的法定刑 ,引誘、容留、介紹賣淫罪 ,因?yàn)榇嬖诒缓θ顺兄Z的因素 ,現(xiàn)行法定刑配置過重。如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果 ,那么對(duì)被害人就不產(chǎn)生 [1] 陳洪兵．周春榮 .被害人承諾相關(guān)問題探究．廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)， 2021（ 1）。在近現(xiàn)代 ,被害人承諾是排除犯罪性的正當(dāng)化事由之一 ,已為國(guó)外大多數(shù)國(guó)家在刑法理論上或立法上得到公認(rèn)。疏議曰 : 謂有受雇 ,或被請(qǐng) ,為人傷殘者 ,與自傷殘者同罪 ,各合徒一年半。并且古代允許司法官員對(duì)被害人進(jìn)行刑訊逼供 ,設(shè)立私和罪 ,禁止被害人與犯罪人私下和解的行為。相對(duì)于西方個(gè)人本位價(jià)值觀 ,我國(guó)刑法理論的基礎(chǔ)是國(guó)家本位價(jià)值觀。因此 ,筆者認(rèn)為要建立完善的被害人承諾理論 ,消除 我國(guó)的國(guó)家本位價(jià)值觀影響是十分必要的?！?[4]被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)，各個(gè)國(guó)家的規(guī)定不同，主要 有以下幾個(gè)方面： 3． 1 法律保護(hù)權(quán)益放棄說 該說認(rèn)為，被害人承諾這一行為的發(fā)生是因?yàn)楸缓θ朔艞壸约旱睦娑鴮?dǎo)致喪失法律的保護(hù)。該說以社會(huì)契約論為基礎(chǔ) ,在強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由處分私權(quán)益的同時(shí) ,卻又可能妨害國(guó)家追究犯罪的公權(quán)力 ,不利于國(guó)家法益和社會(huì)法益的保護(hù)?！?[5]筆者認(rèn)為，利益放棄說在論證一般情況下被害人承諾的行為阻卻違法性方面具有很強(qiáng)的說服力，但在論證被害人無權(quán)處分的人身專屬權(quán)益方面不夠充分。” [6]因此，法律行為說的構(gòu)成要件根據(jù)民法學(xué)原理來確定的混淆了刑法與民法的界限 ,現(xiàn)已沒有學(xué)者贊成該學(xué)說。 [6] 馮建功，彭新林，閔鵬．法學(xué)論叢， 2021（ 11）。 4 被害人承諾的構(gòu)成 基于被害人承諾的行為是在被害人同意的前提下實(shí)施的損害其可以支配的權(quán)益的行為 。 ” [7]因此 ,可以看出不能正確理解承諾內(nèi)容的意義的兒童及其他精神障礙者的承諾是無效的。如果法律沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以民法通則中關(guān)于民事 行為能力的年齡規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。在刑法對(duì)承諾的能力有明確規(guī)定時(shí) , 應(yīng)以刑法規(guī)定為準(zhǔn) , 如前述我國(guó)刑法中規(guī)定的奸淫幼女的強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪等； 當(dāng)刑法對(duì)承諾的年齡沒有明確規(guī)定時(shí) , 則應(yīng)參照民法通則中關(guān)于自然人民事行為能力的年齡規(guī)定。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 5 頁 動(dòng)經(jīng)驗(yàn)；另一方面還要有正常的精神狀態(tài)，能夠理智的進(jìn)行民事活動(dòng)。無民事行為能力人包括 : 不滿 10 周歲的未 成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。但仔細(xì)考察卻并非如此，事實(shí)是被害人所承諾的事項(xiàng)正是限制民事行為能力人所不能單獨(dú)實(shí)施的民事行為。所以在刑法對(duì)承諾能力沒有明確規(guī)定的情況下 , 具有承諾能力的人應(yīng)是民法上的完全民事行為能力人。對(duì)于單位和社會(huì)組織所作出的承諾是否阻卻違法，還有待于進(jìn)一步探究。承諾人內(nèi)心希望發(fā)生一定法律效果的意愿。 [9] 肖進(jìn)，馮建功，張歡．被害人承諾有效成立的條件．河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)， 2021（ 8）。所謂意思自由 ,是指承諾人內(nèi)在意思的形成與表示之決定是自由的 , 未受他人不當(dāng)干涉與妨礙。因此 ,凡是因承諾人意思表示不一致或不自由做出的承諾都是無效的 , 因?yàn)檫@都違背了承諾人的真實(shí)意思和自由決定。并且 ,承諾人對(duì)于公共財(cái)產(chǎn)和公共利益不得私自任意處分 , 如承諾人同意將公款私自借給他人使用 ,有可能會(huì)構(gòu)成挪用公款罪。正如有的刑法學(xué)者所說 ,自己的生命不屬于可以承 諾的對(duì)象 , 生命權(quán)不在個(gè)人可以自由處分的法益范圍之內(nèi) , 因?yàn)樗鼩绲氖亲灾髋c自由XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 7 頁 權(quán)主體本身。但是 , 得承諾殺人的行為畢竟與普通殺人罪不同。我國(guó)刑法雖然對(duì)承諾殺人沒有明確規(guī)定 , 但在實(shí)踐中往往作為故意殺人罪的情節(jié)較輕的情況而運(yùn)用較低的法定刑?！?[10]但是隨著社會(huì)文明程度的提高和人們觀念的逐漸轉(zhuǎn)變 , 已有越來越多的人對(duì)安樂死持支持態(tài)度 , 在一些國(guó)家和地區(qū) , 安樂死已呈合法化的趨勢(shì)， 如荷蘭、澳大利亞已通過立法方式正式賦予安樂死的合法地位 。這種境況是 : 病人已患有不治之癥 , 并瀕臨死亡 , 且伴有難以忍受的肉體痛苦。從而 , 醫(yī)生促進(jìn)處于巨大的病痛中的瀕危病人提前死亡的行為 , 因病人的承諾而阻卻違法成為刑法上的正當(dāng)化行為?！? 身體健康權(quán)是否可以承諾是一個(gè)值得研究的問 題。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為 , 在同意傷害的案件中 ,如果行為造成了重大傷害 , 就認(rèn)定為傷害罪 ； 反之 ， 則阻卻違法性。與殺害生命一樣 , 嚴(yán)重地身體傷害將造成不可挽回的損失 , 法律不允許公民個(gè)人承諾他人實(shí)施造成自己身體嚴(yán)重殘損的傷害行為。強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件之一是違背婦女的意愿。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 9 頁 ４． 3． 2． 4 人身自由權(quán)利、名譽(yù)權(quán)、人格權(quán) 對(duì)于這幾種個(gè)人權(quán)利 , 理論上認(rèn)為權(quán)利人原則上具有承諾權(quán) ,如果受害人本人同 意被關(guān)起來 , 實(shí)施此種行為的人便不會(huì)因此而犯非法拘禁罪。 4． 4． 1 時(shí)間要件 被害人承諾的時(shí)間應(yīng)該具有適宜性。那么事后承諾是否毫無意義 ,也并非如此 ,被害人的事后承諾可視為被害人的寬宥和諒解 , 在量刑上可以作為酌定從輕情節(jié)。 4． 4． 2 行為方式要件 行為方式要件是指承諾人表示承諾的方式。意思方向說認(rèn)為 , 承諾只要作為被害人內(nèi)心的意思存在就夠了 ， 無需表現(xiàn)于外部。承諾在絕大多數(shù)情況下是以明示的方式表現(xiàn)出來的 , 如以口頭、書面的形式告知行為人 ； 個(gè)別情況下 , 也可以默示的方式表現(xiàn)出來 ， 例如 ， 妻子在丈夫在場(chǎng)時(shí) ， 同意第三人損害其夫妻共同財(cái)產(chǎn) ， 丈夫未做反對(duì)表示 , 此時(shí)丈夫?qū)嶋H上以默示方式向第三人表示了同意損害夫妻共同財(cái)產(chǎn)的承諾 ， 這樣默示的方式也產(chǎn)生了意思表示的效果。我國(guó)刑法學(xué)界大多將該條件表述為：被害人的承諾不能有不當(dāng)目的或動(dòng)機(jī) , 不能危害社會(huì)。所以 ， 問題的關(guān)鍵在于行為是否為刑事法律所明確禁止 , 而不在于承諾是否出于“不正當(dāng)?shù)哪康摹被蚴欠癫痪哂小坝幸嬗谏鐣?huì)的目的”?！?[15] 一般將推定的承諾認(rèn)為是阻卻違法性 ,雖然，這種推定的承諾，只有承諾之名，并無實(shí)質(zhì)的承諾，但應(yīng)該看到的是，這種推定是建立在特定的條件之上的。這種推定是以合理的一般人為基準(zhǔn) ,不以被害人的實(shí)際意思為基準(zhǔn)?！?[16]我國(guó)刑法理論則將推定承諾的成立條件歸納如下 :“ 第一 ,行為人具有救助被害人的目的。由于推定承諾行為實(shí)施之時(shí)尚未得到被害人的承諾 ,為了征求被害人的事 后認(rèn)可 ,行為人的行為必須有利于被害人的利益。在被害人推定承諾的效力方面，認(rèn)定與現(xiàn)實(shí)承諾效力相同，即阻卻違法性。 [16] 同上 [14]。 6． 1 被害人承諾是刑罰輕處的理由 被害人的承諾可影響量刑，指即使有被害人的承諾 ,得承諾行為依然構(gòu)成犯罪，但在量刑時(shí)可作為從輕處罰的理由。許多國(guó)家刑法明文規(guī)定，這種親屬間的亂倫行為并不因?yàn)殡p方的同意而不構(gòu)成犯罪，法國(guó)刑法規(guī)定了尊親屬對(duì)卑親屬奸淫、猥褻應(yīng)處 20年、 10 年、 5 年監(jiān)禁或徒刑。 6． 4 被害人承諾是違 法性阻卻事由 被害人承諾雖然導(dǎo)致被害人利益某種程度的損害 ,“對(duì)于行為人的刑事責(zé)任的承擔(dān)具有重要意義，可以降低行為的可責(zé)性，甚至可以排除行為人行為的違法性。質(zhì)言之 ,被害人承諾對(duì)個(gè)人犯罪具有正當(dāng)化效力 , 因?yàn)閲?guó)家以利益衡量原理為根據(jù) , 允許個(gè)人在自由主義的法秩序范圍內(nèi)按照自己的價(jià)值抉擇，所以被害人承諾作為阻卻違法性事由是合法合理的，我國(guó)應(yīng)完善被害人承諾方面的立法。 還要感謝我的同班同學(xué)，謝謝他們四年來對(duì)我的關(guān)心和幫助，使我度過快樂而充實(shí)的大學(xué)時(shí)光。 UE9aQGn8xp$Ramp。ksv*3t nGK8!z89Am YWpazadNuKNamp。 ksv*3t nGK8! z89Am YWpazadNuKNamp。 ksv*3t nGK8! z89Am YWpazadNuKNamp。 ksv*3tnGK8! z89Am UE9aQGn8xp$Ramp。 ksv*3tnGK8! z89Am YWpazadNuKNamp。 ksv*3t nGK8! z89Am YWpazadNuKNamp。 ksv*3t nGK8! z89Am YWpazadNuKNamp。 ks v*3t nGK8! z8vGt YM*Jgamp。849Gx^Gj qv^$UE9wEwZQcUE%amp。MuWFA5uxY7JnD6YWRrWwc^vR9CpbK!zn% Mz849Gx^G89Am UE9aQGn8xp$Ramp。 ksv*3t nGK8!z89Am YWpazadNuKNamp。 ksv*3t nGK8! z89Am YWpazadNuKNamp。 ksv*3t nGK8!z89Am YWpazadNuKNamp。 ksv*3t nGK8! z8vGt YM*Jgamp。 849Gx^Gjqv^$UE9wEwZQcUE%amp。 MuWFA5uxY7JnD6YWRrWwc^vR9CpbK! zn% Mz849Gx^Gj qv^$UE9wEwZQcUE%amp。MuWFA5ux^Gj qv^$UE9wEwZQcUE%amp。MuWFA5uxY7JnD6YWRrWwc^vR9CpbK!zn% Mz849Gx^Gj qv^$UE9wEwZQcUE% amp。 849Gx^Gj qv^$UE9wEwZQcUE% amp。MuWFA5uxY7JnD6YWRr Wwc^vR9CpbK! zn%Mz849Gx^Gj qv^$UE9wEwZQcUE%amp。 MuWFA5ux^Gj qv^$UE9wEwZQcUE%amp。 MuWFA5uxY7JnD6YWRr Wwc^vR9CpbK! zn%Mz849Gx^Gj qv^$UE9wEwZQcUE%amp。 MuWFA5uxY7JnD6YWRrWwc^vR9CpbK! zn%Mz849Gx^Gj qv^$UE9wEwZQcUE%amp。 MuWFA5uxY7JnD6YWRrWwc^vR9CpbK! zn% Mz849Gx^Gjqv^$UE9wEwZQcUE% amp。MuWFA5ux^Gjqv^$UE9wEwZQcUE% amp。MuWFA5uxY7JnD6YWRr Wwc^vR9CpbK!zn%Mz849Gx^Gj qv^$UE9wEwZQcUE%amp。 MuWFA5uxY7JnD6YWRrWwc^vR9CpbK! zn% Mz849Gx^Gj qv^$U*3t nGK8!z89Am YWpazadNuKNamp。 ksv*3t nGK8! z89Am v^$UE9wEwZQcUE%amp。 MuWFA5ux^Gj qv^$UE9wEwZQcUE%amp。 MuWFA5uxY7JnD6YWRr Wwc^vR9CpbK! zn% Mz849Gx^Gj qv^$UE9wEwZQcUE%amp。MuWFA5uxY7JnD6YWRr Wwc^vR9CpbK!zn%Mz849Gx^Gj qv^$U*3t nGK8! z89Am YWpazadNuKNamp。ksv*3t nGK8!z89Am YWpazadNuKNamp。ksv*3t nGK8!z89Am YWpazadNuKNamp。 ksv*3t nGK8! z89Am YWv*3tnGK8! z89Am YWpazadNuKNamp。 ksv*3t nGK8!z89Am YWpaz