2009年司法考試合同法輔導(dǎo)講義筆記(二)(已修改)
2024-11-05 05:06 本頁面
【正文】 第一篇：2009年司法考試合同法輔導(dǎo)講義筆記(二)2009年司法考試合同法輔導(dǎo)講義筆記（二）六、締約過失締約過失責(zé)任的適用欺詐 惡意磋商 其他違背誠實(shí)信用原則的行為例：乙丙談判欲結(jié)成商業(yè)聯(lián)盟，甲不愿乙丙聯(lián)盟以不利于己，于是提出優(yōu)厚的條件，誘使乙推掉與丙的訂約機(jī)會(huì)。后甲明確告知乙不再簽訂合同，這就是惡意磋商。（二）締約過失責(zé)任與其他責(zé)任的關(guān)系例1：如果甲乙之間沒有締約關(guān)系，甲通過不正當(dāng)手段（如扮成清潔工等）竊取乙商業(yè)秘密。只能追究甲的侵權(quán)或不正當(dāng)競爭責(zé)任。如果甲乙之間有締約關(guān)系，還可追究締約過失責(zé)任。例2：甲去商場買東西，在買好東西準(zhǔn)備離開或正在談價(jià)的時(shí)候，因地滑或踩著西瓜皮而滑倒摔傷。對商場既可追究侵權(quán)責(zé)任，又可追究締約過失責(zé)任。例3：乙從一地到另一地，順便穿過甲商場，結(jié)果踩著西瓜皮摔傷。只絕對甲追究侵權(quán)責(zé)任。例4：甲乙之間談判，乙收買甲的一個(gè)員工丙而獲得甲的商業(yè)秘密。乙構(gòu)成不正當(dāng)競爭、侵權(quán)、締約過失；丙作為甲的雇員承擔(dān)勞動(dòng)法上的責(zé)任，乙丙成為共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。（三）締約過失責(zé)任的承擔(dān)：賠償信賴?yán)娴膿p失。例：甲為惡意蹉商，乙的損失包括：①簽訂合同的有關(guān)費(fèi)用，最信賴?yán)娴膿p失。②機(jī)會(huì)的損失，是信賴?yán)娴膿p失。③履行利益的損失。這不是信賴?yán)娴膿p失。七、合同的成立與生效（一）合同成立與生效的關(guān)系分三種情況：第44條第1款：合同自成立時(shí)生效。絕大多數(shù)合同均是選擇。合同成立但不生效。成立而不生效的合同有：①附始期的合同。例：甲乙6月30日簽訂租賃合同，約定甲父親死亡時(shí)生效，這就是附始期的合同，如果甲父親7月15日死亡，該合同于7月15日生效。②附生效條件的合同。例：甲乙之間6月30日訂立合同，約定：如果甲兒子結(jié)婚，就可搬進(jìn)去住。③需要履行登記、批準(zhǔn)手續(xù)的：中外合資、中外合營、轉(zhuǎn)讓專利權(quán)、轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)、抵押。有些合同雖成立，但永不生效。例：中外合資、中外合營合同，提交成都市外經(jīng)委批準(zhǔn)，但外經(jīng)委認(rèn)為該合同屬污染項(xiàng)目，則該合同無效?？偨Y(jié)：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。八、合同的效力分類按效力分，合同可分為4種：有效合同、可變更可撤銷合同、無效合同、效力待定合同。（一）效力待定合同：指合同合法，但欠缺某一個(gè)生效要件，需補(bǔ)正已生效的合同。具體包括三種情況：1．第47條：限制民事行為能力人訂立合同；2．狹義的無權(quán)代理人訂立的合同；3．第51條：無權(quán)處分的合同。（二）無效合同1．無效合同有五種情況：（合同法52條）內(nèi)容違法而無效（1）以欺詐、脅迫手段訂立合同損害國家利益。（2）合同法形式掩蓋非法目的。例：甲乙雙方簽訂房屋買賣合同為了避稅，把一部分房款打入裝修費(fèi)用，但后來甲裝修：水平很低遠(yuǎn)未達(dá)到裝修費(fèi)用，于是乙提起訴的。（3）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。（4）違反公共利益。（5）違反法律、行政法規(guī)：這里的法律指狹義的法律，即全國人大及其常委會(huì)制定的法律。2．其他也屬無效合同的情況：（1）當(dāng)事人不具備相應(yīng)的行為能力；一是無行為能力人訂立的合同，但純受利益的合同（如贈(zèng)與）例外。二是法人違反合同法詳解（一）第10條的規(guī)定，即企業(yè)法人違反國家禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的，也是無效。注意：如果法人僅僅是超過其登記的經(jīng)營范圍，合同有效。例：裝修公司裝修大樓后，把木地板賣給了物業(yè)公司。據(jù)查，裝修公司的經(jīng)營范圍并不包括買賣木地板，該合同仍然有效。（2）形式違法：法律規(guī)定必須履行特殊的形式，不履行形式則合同無效。（三）可撤銷合同1．第54條。有五種情形：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。2．考查角度：主要是民法通則意見第6772條。（1）以欺詐為例。根據(jù)民法通則意見，構(gòu)成欺詐，有四個(gè)要件：①一方主觀上有欺詐故意。②客觀上實(shí)施了欺詐行為。③因一方的欺詐而使另一方陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識。④由于錯(cuò)誤的認(rèn)識而作出了違反其真實(shí)意志的意思表示。例1：甲在火車上買煙（稱紅塔山，10塊錢1條），乙系一老煙民，上前花10塊錢買了一條，甲乙之間的合同效力如何？甲有欺詐的故意，但乙并未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，不構(gòu)成欺詐，因而不是可撤銷合同。例2：甲乙兩廠訂立合同，約定賣給乙進(jìn)口奶粉若干，但后來交的貨是國內(nèi)奶粉，由于國內(nèi)奶粉暢銷，乙收下國內(nèi)奶粉并賣出，現(xiàn)甲乙產(chǎn)生糾紛，如何解決該合同？乙并未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，不構(gòu)成欺詐，不屬可撤銷合同。例3：毛紡廠與服裝廠訂立合同（樣品買賣）賣方依合同的約定交付了樣品給服裝廠，后來又按樣品交付了10萬米的純毛料，服裝廠加成衣銷售。消費(fèi)者反映說不是純毛。送權(quán)威機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)8%的晴綸，如何解決？不構(gòu)成欺詐，而是重大誤解。例4：甲乙約定買賣竹簽10捆，一根竹簽1元，甲方交付了10捆竹簽，但每捆100根。但乙認(rèn)為每捆應(yīng)為10根，這是重大誤解與合同詳解的問題，又是欺詐。（2）脅迫也是4個(gè)要件：①一方有脅迫故意。②實(shí)施了脅迫行為。③由于一方的脅迫使對方陷入恐懼。④由于恐懼而作出了違反其真意的意思表示。（3）重大誤解與顯失公平的關(guān)系相同點(diǎn)：從結(jié)果看，均為顯失公平。區(qū)別：顯失公平僅僅是講結(jié)果不公平；而重大誤解不僅僅是結(jié)果不公平，而且在理解上雙方發(fā)生了差錯(cuò)，重大誤解發(fā)生往往是受害人自己的原因。3．撤銷權(quán)（1）主體：撤銷權(quán)僅限于當(dāng)事人①在重大誤解、顯失公平的場合，雙方都有撤銷權(quán)。②欺詐、脅迫、乘人之危：受害人享有撤銷權(quán)。（2）撤銷權(quán)與變更權(quán)的關(guān)系①當(dāng)事人請求變更的，法院不待撤銷②當(dāng)事人請求撤銷的，法院可以酌情予以變更或撤銷（3）撤銷與無效的關(guān)系區(qū)別：法官可主動(dòng)主張無效，但不能主動(dòng)撤銷。聯(lián)系：①一理被撤銷或主張無效后，均有溯及力②效果上，產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任→不當(dāng)?shù)美垡环接羞^錯(cuò)，應(yīng)賠償對方損失→締約過失責(zé)任4．解決爭議條款的獨(dú)立性（1）解決爭議條款：第12128條第128條：協(xié)商條款。當(dāng)事人約定，一旦雙方發(fā)生糾紛，雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成，可約定仲裁、訴訟等。第126條：涉外合同的當(dāng)事人還可以選擇法律適用條款。（2）合同無效被撤銷或終止，不影響合同中獨(dú)立存在的，有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。九、合同的履行（一）合同履行的原則：按第60條的規(guī)定，有兩個(gè)原則：適當(dāng)原則。每一個(gè)環(huán)節(jié)都應(yīng)符合合同的要求。適當(dāng)原則包含實(shí)際履行原則。實(shí)際履行原則強(qiáng)調(diào)的是，只要合同能夠履行，就要求實(shí)際履行，違約方不得以其他方式代帶實(shí)際履行。例：萬國總部大樓有三層，還有其他用戶也在該大樓，現(xiàn)在，樓主找到一個(gè)大公司，欲把整棟樓都包給該公司5年。于是，樓主給各承租戶發(fā)了通知，表示愿意承擔(dān)四個(gè)月的違約金責(zé)任，只要大家于8月1日前搬出。各租戶不愿要違約金，而是繼續(xù)承租。這時(shí)，法律支持租戶一方。2．誠信原則。（1）附隨義務(wù)：通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。附隨義務(wù)與主給付義務(wù)相對應(yīng)。（2）附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別：，一方當(dāng)事人可以行使履行抗辯權(quán)；，不得行使履行
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