【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第45頁 共45頁目 錄一、金融海嘯對施工企業(yè)造成的巨大負(fù)面影響及因此產(chǎn)生的法律風(fēng)險4二、建設(shè)工程合同的基本特點和合同管理的主要環(huán)節(jié)4（一）建設(shè)工程合同的基本特點4（二）加強工程項目合同管理的主要環(huán)節(jié)5三、工程合同司法解釋以及國家和最高人民法院對工程合同的最新規(guī)定5（一）最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》即工程合同司法解釋的主要內(nèi)容及其在司法實踐中的重要意義5（二）最高人民法院應(yīng)對金融海嘯發(fā)布有關(guān)工程合同的最新規(guī)定7（三）國家應(yīng)對金融海嘯出臺的新的工程合同示范文本和新的清單計價規(guī)范7四、司法解釋對工程合同造價及簽證索賠管理提出的新要求以及施工企業(yè)的應(yīng)對措施9（一）司法解釋有關(guān)工程合同造價管理的十個法律問題的處理原則9（二）司法解釋對簽證和索賠的有關(guān)規(guī)定及其操作性11附件一：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋15附件二：最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）19附件三：最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見23附件四：關(guān)于當(dāng)前形勢下進(jìn)一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見28附件五：中辦、國辦印發(fā)《關(guān)于開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理工作的意見》31附件六：附件七：北京仲裁委員會建設(shè)工程爭議評審規(guī)則38金融海嘯形勢下工程合同司法解釋以及最新規(guī)定對施工企業(yè)加強合同管理提出的新要求以及應(yīng)注意的法律問題一、 金融海嘯對施工企業(yè)造成的巨大負(fù)面影響及因此產(chǎn)生的法律風(fēng)險在金融海嘯影響下，我國的建筑房地產(chǎn)市場呈現(xiàn)出“山雨欲來風(fēng)滿樓”的困難境況，并且施工企業(yè)的正常業(yè)務(wù)發(fā)展受到嚴(yán)重沖擊。2007年12月，中國人民銀行和銀監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于加強商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理的通知》，流動性資金一律停止,開發(fā)商從銀行獲得其它貸款也已非常困難，直接影響到開發(fā)項目的銀行融資并影響到開發(fā)商對施工企業(yè)的正常付款。近期有關(guān)退地、退房以及合作開發(fā)等房地產(chǎn)案件的大幅攀升，使許多開發(fā)商的資金鏈產(chǎn)生進(jìn)一步的困難，不少項目處于停建、緩建狀況，施工單位停工、窩工產(chǎn)生損失引起大量的工程索賠糾紛。由于工程停建、緩建影響到開發(fā)項目的建筑材料、設(shè)備的正常供需關(guān)系，不少開發(fā)商無力支付相應(yīng)的材料、設(shè)備款引起的糾紛案件也大量增加，同時也波及到施工企業(yè)。更嚴(yán)重的是開發(fā)商的困境直接影響到對施工企業(yè)工程進(jìn)度款的正常支付，各地都已出現(xiàn)拖欠正常的進(jìn)度款的情況，也有的開發(fā)商以施工單位工期逾期或質(zhì)量缺陷為由搶先起訴以擺脫應(yīng)及時付款的困境。二、建設(shè)工程合同的基本特點和合同管理的主要環(huán)節(jié)（一）建設(shè)工程合同的基本特點建設(shè)工程合同：是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設(shè)計、施工合同。簽訂建設(shè)工程合同的法定前置程序——經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)過程并中標(biāo)。建設(shè)工程合同的基本特點：△ 標(biāo)的特殊：履約周期長、涉及內(nèi)容多、條款復(fù)雜、環(huán)節(jié)眾多；△ 派生連貫：建設(shè)工程合同（包括勘察、設(shè)計、施工三類）會派生出監(jiān)理、建筑材料、設(shè)備采購、專業(yè)分包、勞務(wù)分包等合同；△ 互為對價：承包人確保工期、質(zhì)量，發(fā)包人支付價款。（二）加強工程項目合同管理的主要環(huán)節(jié)關(guān)于工程合同簽約管理的主要環(huán)節(jié)△ 項目經(jīng)理應(yīng)從投標(biāo)開始就介入項目，與工程造價人員等技術(shù)人員一起研究投標(biāo)文件的編制方案；△ 項目經(jīng)理應(yīng)與項目法務(wù)主管一起參與合同談判，應(yīng)對合同簽訂的進(jìn)退策略；△ 強化項目合同管理人員的風(fēng)險防范；A、談判人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的真實性、可行性；B、審查人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的嚴(yán)密性、合法性；C、批準(zhǔn)人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的決策性、風(fēng)險性。關(guān)于工程合同履約管理的主要環(huán)節(jié)△ 組織合同內(nèi)容交底，讓管理人員胸中有數(shù)；△ 落實合同資料專管，使證據(jù)管理落到實處；△ 狠抓履約過程檢查，在實施過程預(yù)防疏漏。三、工程合同司法解釋以及國家和最高人民法院對工程合同的最新規(guī)定（一）、最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》即工程合同司法解釋（詳見附件一）的主要內(nèi)容及其在司法實踐中的重要意義關(guān)于合同效力：△第一條：建設(shè)工程施工合同無效的情形；☆第二條：合同無效，工程驗收合格的處理原則；☆第三條：合同無效，工程驗收不合格的處理原則；☆第四條：違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則；第五條：施工中取得資質(zhì)的，按有效處理； ☆△第六條：墊資原則上按有效處理；第七條：勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包。關(guān)于合同的解除權(quán)：第八條：發(fā)包人的合同解除權(quán)；☆第九條：承包人的合同解除權(quán)；☆第十條：解除合同后的處理原則。關(guān)于質(zhì)量問題：☆△第十一條：承包人拒絕修復(fù)的處理原則；△第十二條：質(zhì)量缺陷的處理原則；△第十三條：未經(jīng)驗收擅自使用的處理原則。關(guān)于工程期限問題：△第十四條：實際竣工時間的確定；△第十五條：質(zhì)量爭議期間工期的處理。關(guān)于工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和工程量的確定：☆第十六條：工程價款的計算標(biāo)準(zhǔn)；☆第十七條：拖欠工程款應(yīng)計付利息；☆第十八條：根據(jù)實際情況確定利息起算時間；☆△第十九條：工程量計算；☆△第二十條：逾期不結(jié)算的后果；☆△第二十一條：“黑白合同”的認(rèn)定；☆△第二十二條：按固定價格結(jié)算；☆第二十三條：可以不全部鑒定；關(guān)于程序問題的規(guī)定：△第二十四條：建設(shè)工程不適用專屬管轄規(guī)定；△第二十五條：總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告；☆△第二十六條：實際施工人利益的保護；第二十七條：保修責(zé)任。生效時間：△第二十八條：解釋的實施。說明：以上打“☆”者共16條均與工程造價有關(guān)，與解決拖欠工程款有關(guān)，是重點條款；以上打“△”者共15條均系司法實踐中的疑難問題，是難點條款。以上打“☆”和“△”者共8條，既是重點，又是難點，需要特別重視。（二）最高人民法院應(yīng)對金融海嘯發(fā)布有關(guān)工程合同的最新規(guī)定《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（詳見附件二）已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會第1462次會議通過，共有30條規(guī)定，自2009年5月1日起施行。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（詳見附件三）于2009年9月7日頒布施行，共17條規(guī)定，分為慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系；依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題；區(qū)分可得利益損失類型，妥善認(rèn)定可得利益損失；正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認(rèn)定表見代理行為；合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護權(quán)利人合法權(quán)益等五個方面，對當(dāng)前金融海嘯前提下處理工程合同糾紛具有重要的指導(dǎo)意義。針對當(dāng)前金融海嘯背景下的新情況，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下進(jìn)一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》（詳見附件四）于2009年7月9日頒布施行，共11條規(guī)定，其中第6四條規(guī)定對審理新形勢下的建設(shè)工程合同糾紛案件的新特點作出有針對性的最新規(guī)定，這對施工單位的合同管理提出了新要求。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳近日印發(fā)了《關(guān)于開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理工作的意見》（詳見附件五），并發(fā)出通知，要求各地區(qū)各部門結(jié)合實際認(rèn)真貫徹執(zhí)行。(三)國家應(yīng)對金融海嘯出臺的新的工程合同示范文本和新的清單計價規(guī)范國家頒布專用于國有基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目的2007版通用合同條款（1）、國家發(fā)改委、財政部、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、民航總局、廣電總局等九部委聯(lián)合于2007年11月1日頒發(fā)，2008年5月1日試行標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)工程通用合同條款，主要用于政府投資工程建設(shè)項目。（2）、該合同條款共24條121款，既不同于原國家工商局和建設(shè)部聯(lián)合推薦使用的《建設(shè)工程施工合同示范文本》，也不同于國際通用的菲迪克合同文本，是一種適用于當(dāng)前政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的全新的合同文本。（3）、該文本以下的新規(guī)定對施工企業(yè)拓展基礎(chǔ)設(shè)施工程項目和相應(yīng)的合同管理提出了一系列的新要求，也提供了巨大的商業(yè)機遇：* 不同于示范文本的工程師的監(jiān)理人制度以及監(jiān)理人的權(quán)力擴大化設(shè)定；* 增加與菲迪克合同條件相同的簽證和索賠條款可要求增加利潤的新規(guī)定；* 增加工程通過竣工驗收，頒發(fā)工程接收證書的新規(guī)定；* 增設(shè)質(zhì)量缺陷責(zé)任期制度，缺陷責(zé)任期屆滿頒發(fā)缺陷責(zé)任期終止證書；* 改變原示范文本的索賠規(guī)定，承發(fā)包雙方均實行默示推定為放棄權(quán)力；* 增加與菲迪克合同條件接軌的當(dāng)事人提出仲裁或訴訟的前置爭議評審制度，確定由爭議評審員在過程中隨機解決爭議。（4）、《爭議評審》（詳見附件六），提出了一個與國際接軌的解決爭議的前置程序，這對施工企業(yè)的合同履約提出了新的法務(wù)管理要求。* 擔(dān)任爭議評審員的條件，要求由熟悉建設(shè)工程合同管理或具有工程實踐經(jīng)驗的專家組成，符合條件的企業(yè)專業(yè)人士可以成為評審員。北京仲裁委員會已組建建設(shè)工程爭議評審專家人才庫，并于今年3月1日施行“北京仲裁委員會建設(shè)工程爭議評審規(guī)則”（詳見附件七），各地也正在建立建設(shè)工程爭議評審機構(gòu)；* 按新規(guī)定如已約定采取爭議評審的，未經(jīng)爭議評審不能提起仲裁或訴訟。當(dāng)事人客觀上需要企業(yè)有專業(yè)人員在履約過程中作好爭議評審和前期應(yīng)對；* 按規(guī)定，當(dāng)事人不服評審意見14天內(nèi)即應(yīng)把爭議提交仲裁或訴訟，施工企業(yè)應(yīng)在履約過程中隨時作好訴訟或仲裁的相應(yīng)準(zhǔn)備工作。國家頒布專用于國有基礎(chǔ)設(shè)施工程合同的2008清單計價規(guī)范（1）、為加強國有投資基礎(chǔ)設(shè)施項目的工程造價管理，由國家建設(shè)部以63號文件，于2008年7月8日頒布、2008年12月1日起實施國標(biāo)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》，國標(biāo)編號為gb505002008，該計價規(guī)范是2007版通用合同條款的配套計價規(guī)范，實施該規(guī)范使國有投資建設(shè)項目的合同條款和計價方式管理配套。（2）、2008清單計價規(guī)范分為總則、術(shù)語、工程量清單編制、工程量清單計價四大部分內(nèi)容，其中第四部分計價內(nèi)容對招標(biāo)控制價、投標(biāo)價、工程合同價款的約定、工程計量與價款支付、索賠與現(xiàn)場簽證、工程價款調(diào)整、竣工結(jié)算工程計價爭議處理作了明確規(guī)定，其中有15條強制性規(guī)定（3）、2008版計價規(guī)范的價格性質(zhì)是國家標(biāo)準(zhǔn)，是以固定清單計價方式的政府指導(dǎo)價。（以下兩者簡稱“國有資金投資”）的基礎(chǔ)設(shè)施工程建設(shè)項目，必須采用工程量清單計價。因此，該規(guī)范是國家規(guī)定的國有資金投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)投資計價的強制使用標(biāo)準(zhǔn)。（4）、為防止最低價中標(biāo)，國標(biāo)清單規(guī)定由分部分項工程量清單、措施項目清單、其他項目清單、規(guī)費項目清單、稅金項目清單五部分組成，其中的措施項目清單中的安全文明施工費不得作為競爭性費用。四、司法解釋對工程合同造價及簽證索賠管理提出的新要求以及施工企業(yè)的應(yīng)對措施（一）司法解釋有關(guān)工程合同造價管理的十個法律問題的處理原則農(nóng)民工工資涉及勞務(wù)合同的效力，司法解釋第7條規(guī)定勞務(wù)合同合法有效，人民法院不支持把勞務(wù)合同認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，也不支持認(rèn)定勞務(wù)分包為無效合同。司法解釋體現(xiàn)對農(nóng)民工的特殊保護，即便違法分包或轉(zhuǎn)包合同被確認(rèn)無效，實際施工人仍可以分包人、轉(zhuǎn)包人必要時可以發(fā)包人作為共同被告或被共同被申請人提出主張，人民法院支持實際施工人要求被告負(fù)連帶責(zé)任的主張。司法解釋第6條規(guī)定墊資有效帶來的包括墊資的種類（硬墊和軟墊）、期限、占工程總價的比例（部分墊資和全額墊資）等相應(yīng)法律問題，墊資利息的跨期限變化及其分段確定；墊資有效與黑白合同中黑合同的墊資條款不作為結(jié)算依據(jù)的界限，以及墊資有效對工程價款優(yōu)先受償權(quán)處理的影響。司法解釋第第1第18條規(guī)定了解決拖欠工程款包括墊資款利息的六種不同情況；工程價款包括五種具體款項（預(yù)付款、進(jìn)度款、簽證款、結(jié)算款和保修金）的不同應(yīng)付時間以及利息起算的相關(guān)規(guī)定；承包人的月工程量報表確認(rèn)以及進(jìn)度款催款證據(jù)對計息的重要作用。工期和質(zhì)量共同構(gòu)成造價的對價；工期的起始和終結(jié)，開工與竣工的概念；認(rèn)定竣工日期的依據(jù)及其對相應(yīng)證據(jù)的采信；對實際竣工時間有爭議，按司法解釋14條規(guī)定的三種情形分別處理。“黑白合同”的產(chǎn)生原因主要是標(biāo)后讓利和規(guī)避政府監(jiān)管，“黑白合同”主要區(qū)別看計價標(biāo)準(zhǔn)與中標(biāo)確定的有關(guān)造價實質(zhì)性內(nèi)容是否一致，實質(zhì)性內(nèi)容主要指工期、質(zhì)量和造價；實質(zhì)性內(nèi)容的變更需重新備案；按司法解釋第21條規(guī)定，“黑白合同”的計價依據(jù)以中標(biāo)并經(jīng)備案的合同約定為準(zhǔn)；黑白合同與因招投標(biāo)違法引起的合同無效的區(qū)別。司法解釋第16條對設(shè)計變更引起的工程量計量，司法解釋第19條對簽證和索賠作了明確規(guī)定。簽證和索賠管理是承包造價管理最重要