【正文】 “漂綠營銷”的法律規(guī)制鄭友德/李薇薇201322 11:37:04　　來源：《法學(xué)》2012年1期　　【內(nèi)容提要】由于綠色環(huán)保商品愈來愈受青睞，企業(yè)競相使用綠色商標(biāo)、環(huán)境或生態(tài)標(biāo)志，利用綠色廣告、環(huán)保聲明等宣傳手段向消費者推銷綠色商品。然而，很多企業(yè)的綠色廣告和環(huán)保聲明具有一定的欺騙性，從形式或內(nèi)容上誤導(dǎo)消費者，構(gòu)成所謂的“漂綠營銷”。我國應(yīng)在《商標(biāo)法》中準(zhǔn)確界定綠色商標(biāo)，規(guī)范其申請和使用，強化其審查和監(jiān)管，并在《反不正當(dāng)競爭法》中對“漂綠營銷”做出專門的禁止性規(guī)定，同時應(yīng)由政府相關(guān)執(zhí)法部門制定《綠色營銷手冊》，統(tǒng)一規(guī)范綠色標(biāo)準(zhǔn)體系，禁止企業(yè)進行“漂綠營銷”。企業(yè)則應(yīng)當(dāng)樹立“綠色”理念，自覺履行“綠色”社會責(zé)任，并通過自身的綠色產(chǎn)品和綠色營銷引導(dǎo)消費者的理性消費，促進綠色產(chǎn)業(yè)和綠色市場的健康有序發(fā)展。 　　【關(guān)鍵詞】“漂綠營銷”/綠色商標(biāo)/綠色廣告/虛假宣傳　　【作者簡介】鄭友德，華中科技大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)與競爭法中心；李薇薇，華中科技大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)與競爭法中心　　近年來，由于人們賴以生存的生態(tài)環(huán)境日益惡化，綠色環(huán)保已成為全世界共同關(guān)心的話題。為了贏得消費者的青睞，越來越多的企業(yè)在產(chǎn)品中頻繁使用綠色商標(biāo)①、環(huán)保標(biāo)簽，或在產(chǎn)品廣告上附加標(biāo)示環(huán)保聲明，大力開展綠色營銷。然而，企業(yè)的綠色營銷一旦含有虛假、欺騙乃至引人誤解的陳述或表示，損害或有可能損害消費者或競爭對手的合法利益，就會構(gòu)成“漂綠營銷”，②從而受到法律規(guī)制?！　∫弧ⅰ捌G營銷”的行為認定　　“漂綠”(Greenwash)一詞最早出現(xiàn)于上世紀(jì)80年代中期的美國，系由環(huán)保主義者Jay Westerveld針對自我粉飾的虛假環(huán)保聲明而創(chuàng)造。③1991年，David Beers和Catherine Capellaro在“Mother Jones”雜志上刊登了一篇名為“Greenwash”的文章，用來說明企業(yè)或社會組織沒有采取真正的綠色營銷活動，而是通過傳播虛假的綠色信息以獲得具有環(huán)保責(zé)任感的綠色形象。該文認為，“漂綠”通常是指企業(yè)、政府、組織和個人試圖通過綠色品牌與標(biāo)記、綠色包裝或綠色公關(guān)，向公眾和消費者推介未經(jīng)證實的環(huán)境友好的形象或產(chǎn)品與服務(wù)，構(gòu)成市場和消費者混淆的誤導(dǎo)性行為。④　　而“漂綠營銷”一詞則是在“綠色營銷”革命中產(chǎn)生的。所謂綠色營銷，是指企業(yè)以環(huán)保理念作為其經(jīng)營的哲學(xué)思想，以綠色文化為其價值觀，以消費者的綠色消費為中心，⑤力求滿足消費者綠色消費需求的營銷策略。⑥但是，一旦企業(yè)利用“綠色”概念從事無事實根據(jù)或僅基于部分事實的虛假性或欺騙性營銷宣傳，即構(gòu)成“漂綠營銷”。質(zhì)言之，“漂綠營銷”是指企業(yè)對未經(jīng)證實具有綠色環(huán)保性能的產(chǎn)品與服務(wù)發(fā)布誤導(dǎo)消費者的環(huán)保聲明的營銷宣傳行為，或者為樹立其支持環(huán)保的虛假形象而進行的公關(guān)活動、捐贈行為等。目前，“漂綠營銷”常見于商標(biāo)注冊與廣告宣傳活動中，而針對虛假綠色廣告的投訴在各個國家和地區(qū)均呈上升趨勢。⑦　　隨著消費者對綠色產(chǎn)品需求的日益增長，“漂綠營銷”也在全球范圍內(nèi)迅速蔓延，越來越多的企業(yè)趨之若鶩。美國Terra Choice環(huán)境營銷公司在其有關(guān)“漂綠營銷”的調(diào)查報告中，揭露了企業(yè)界“漂綠”的種種虛假環(huán)保宣傳行徑。⑧該調(diào)查報告顯示，“漂綠營銷”常見于一些家庭常用物品，⑨如清潔劑、化妝品和兒童產(chǎn)品等。近年來，我國企業(yè)的“漂綠營銷”也屢見不鮮，很多企業(yè)向市場和消費者宣傳其產(chǎn)品或者服務(wù)的綠色或環(huán)保形象，但其內(nèi)容的真實性卻往往無從證實。更有甚者，其綠色宣傳的內(nèi)容近乎具有欺騙性，如一貫宣稱“要金山銀山，更要綠水青山”的上市公司紫金礦業(yè)，在2010年7月即發(fā)生嚴(yán)重的污水泄漏事故，致使汀江污染，影響波及福建、廣東兩省。⑩即使是諸如APP、沃爾瑪公司等大型跨國企業(yè)，也屢屢在中國做出不實的綠色承諾，力圖樹立其所謂的良好的“環(huán)保形象”。(11)　　由于消費者對“漂綠營銷”及其危害后果往往知之甚少，甚至根本無法判斷企業(yè)的綠色宣傳或者環(huán)保聲明是否屬實，因此明確“漂綠營銷”的判斷標(biāo)準(zhǔn)至為重要。但是，目前學(xué)術(shù)界和實務(wù)界尚未就如何判斷“漂綠營銷”達成共識，相關(guān)論述大都以具體列舉為主，其中最具代表性的是美國Terra Choice環(huán)境營銷公司2009年發(fā)布的《漂綠七宗罪》的調(diào)查報告所列舉的以下七大類“漂綠營銷”行為。(12)　　第一，隱藏交易。即指企業(yè)隱匿其可能造成環(huán)境污染或者非“綠色”的因素，而僅基于少數(shù)不合理的屬性就將一個產(chǎn)品歸為“綠色產(chǎn)品”，再貼上“綠色商標(biāo)”進行“綠色宣傳”。例如，企業(yè)鼓吹從可持續(xù)采伐的森林中伐木生產(chǎn)的紙張或其他木材制品具有可再生循環(huán)特征，卻回避其生產(chǎn)過程的高能耗和可能造成的環(huán)境污染等問題。又如，作為亞洲最大的紙業(yè)制造企業(yè)的APP集團，在宣傳中常常強調(diào)其控制污染的成績，卻對其造成生態(tài)破壞的劣跡閉口不談?！　〉诙e證不足。即指企業(yè)常無任何證據(jù)證明其產(chǎn)品的“綠色”性能或環(huán)保聲明，而是在商品上自行貼上沒有權(quán)威第三方認證的綠色標(biāo)志，或者在廣告宣傳中沒有相應(yīng)的證明支持其環(huán)保宣傳信息的真實性等。比如固特異輪胎公司聲稱其新產(chǎn)品Eagle LS2000是一種革命性的環(huán)境友好型輪胎，后經(jīng)調(diào)查，該公司承認該項宣傳缺乏實質(zhì)證據(jù)。(13)　　第三，模糊陳述。即指企業(yè)在其商品或者服務(wù)上使用的“綠色”或者環(huán)保概念界定不明確或者過于寬泛，導(dǎo)致社會公眾和消費者誤解其真正含義，甚至忽略其本質(zhì)屬性。如很多食品或化妝品均聲稱是“全天然材質(zhì)”，但事實上“全天然”并不一定等于“綠色”，因為天然物質(zhì)中還有很多可能于人體或者環(huán)境有害的物質(zhì)，過分宣傳其“全天然”屬性，即存在誤導(dǎo)消費者忽視其自身其他屬性的可能?！　〉谒?，無關(guān)陳述。即指企業(yè)做出的綠色承諾或環(huán)保聲明可能是真實的，但無助于消費者對真正綠色產(chǎn)品的追求。比如我國相關(guān)法律規(guī)定自2007年7月1日起，任何企業(yè)不得生產(chǎn)以氯氟烴(CFCs)為制冷劑、發(fā)泡劑的家用電器產(chǎn)品，不得在家用電器產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中使用氯氟烴作為清洗劑。(14)有關(guān)商品中“不含氯氟烴”的宣傳內(nèi)容即喪失其應(yīng)有的實際意義?！　〉谖?，避重就輕。即指企業(yè)生產(chǎn)的某一類產(chǎn)品本身可能會對人體健康或者環(huán)境資源造成嚴(yán)重影響，但其所聲稱的部分綠色或環(huán)保性能會分散消費者對前述嚴(yán)重影響的關(guān)注，即使這些環(huán)保聲明是真實的，也涉嫌“漂綠營銷”。比如生態(tài)白酒、有機香煙、低油耗運動型多用途車(SUV)等，不論白酒或香煙是否含有有機成分或者SUV車型的油耗多么經(jīng)濟，但是吸食香煙和過量飲酒始終會對人體健康構(gòu)成威脅，而汽車在行駛過程中始終會耗油，耗油就會造成能源耗費，同時排放尾氣，污染環(huán)境?！　〉诹?，虛假陳述。即指企業(yè)謊稱產(chǎn)品或者服務(wù)符合綠色或環(huán)保性能，或者以聲稱獲得綠色商標(biāo)授權(quán)或環(huán)保標(biāo)志認證來欺騙消費者。如世界最大的零售連鎖企業(yè)沃爾瑪公司在華宣稱要實現(xiàn)“綠色轉(zhuǎn)型”，打造“綠色供應(yīng)鏈”。但在2011年10月重慶沃爾瑪公司卻被查出銷售虛假綠色豬肉，其謊稱普通豬肉為“綠色豬肉”并以高價出售，嚴(yán)重侵害消費者利益。這不僅是未履行承諾提供符合環(huán)保要求商品的行為，更是公然的欺騙行徑，屬于典型的“漂綠營銷”，必須予以嚴(yán)懲。(15)　　第七，虛假標(biāo)簽。即指企業(yè)自行偽造與綠色認證標(biāo)志類似的標(biāo)簽，自行制作虛假綠色標(biāo)簽，或冒充經(jīng)第三方批準(zhǔn)的環(huán)保認證標(biāo)志，以迎合消費者的心理需求，達到誤導(dǎo)或者欺騙消費者的目的。如企業(yè)為了迎合消費者對綠色建材和環(huán)保家具的需求，私自在未經(jīng)權(quán)威環(huán)保機構(gòu)受理認證的產(chǎn)品上張貼“十環(huán)認證”標(biāo)志(中國環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品的認證標(biāo)志)，有的甚至私刻“綠色家居環(huán)保施工工藝推薦單位”字樣的銅牌，誘騙消費者上當(dāng)。(16)另外，旨在標(biāo)榜“綠色包裝”的標(biāo)志日益增多，但是相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)的缺失使得這些標(biāo)志并不能證明包裝物的真實環(huán)保性能，(17)而消費者在購買商品和選擇包裝時大多以此為指引。目前綠色包裝標(biāo)簽的管理十分混亂，而對包裝標(biāo)簽進行“漂綠”也是企業(yè)采取的一種較為典型的手法，其極易被社會和公眾忽視?！　《?、發(fā)達國家對“漂綠營銷”的法律規(guī)制　　美、英、法、德、日等發(fā)達國家由于具有較為嚴(yán)格和完善的維護市場公平競爭和保護消費者的法律制度以及高效的市場監(jiān)管機制，因而也較早制定出了一系列制止“漂綠營銷”的法規(guī)和制度。由于其制止“漂綠營銷”的立法規(guī)定較為明確且具體，并輔之以嚴(yán)格的執(zhí)法和司法程序，使得企業(yè)能夠謹(jǐn)慎開展綠色營銷，避免“漂綠營銷”，同時公眾和消費者在明確的綠色營銷規(guī)范的指引下能夠切實發(fā)揮出社會監(jiān)督的作用，促進綠色產(chǎn)品及綠色營銷的發(fā)展。　　(一)明確的立法規(guī)制和引導(dǎo)　　發(fā)達國家的政府部門首先通過相關(guān)立法對涉及“綠色”的相關(guān)概念進行立法解釋，確立“漂綠營銷”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，劃定法律規(guī)制的范圍，增強市場監(jiān)管者和消費者的辨識能力。1992年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會率先發(fā)布了《環(huán)保營銷指南》，(18)其旨在明確該委員會對市場上出現(xiàn)的欺騙性或誤導(dǎo)性環(huán)保聲明或者“綠色”營銷聲明等不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法權(quán)。該指南包括立法目的、適用范圍、立法結(jié)構(gòu)(總則和分則)、審查程序、環(huán)保營銷聲明的界定與依據(jù)、一般原則、具體環(huán)保營銷聲明、環(huán)境評估等八個部分的內(nèi)容。其以消費者對環(huán)保聲明的理解為基礎(chǔ)，對所涉及的環(huán)保營銷聲明的術(shù)語與行為表現(xiàn)進行界定和解釋，但并非從純技術(shù)角度對相關(guān)術(shù)語進行科學(xué)定義，也未規(guī)定科學(xué)的環(huán)境績效標(biāo)準(zhǔn)和檢測程序，其目的主要是幫助消費者準(zhǔn)確辨識任何一項廣告宣傳中的環(huán)保聲明，以避免消費者陷入認知混淆和被騙。　　美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會《環(huán)保營銷指南》原則上規(guī)定企業(yè)對其產(chǎn)品、包裝與服務(wù)所進行的任何明示或暗示的聲明都必須屬實，如果涉及環(huán)保聲明則須提供充分可信的科學(xué)依據(jù)，如權(quán)威的測試結(jié)果、分析數(shù)據(jù)或研究報告等，以證實其所披露的信息；企業(yè)的環(huán)保聲明還須闡明其具體內(nèi)容，到底是涉及產(chǎn)品本身，還是涉