【正文】 民事訴訟法學(xué)試題解析2012年中國政法大學(xué)研究生入學(xué)考試民訴試題答案及解析 單項(xiàng)選擇題 21.【答案】D【解析】本題考察的知識(shí)范圍是民事訴訟處分原則的內(nèi)容。本題命題有欠周延。從處分原則的基本內(nèi)容看，處分原則又稱為處分權(quán)原則，指當(dāng)事人可以自主決定行使民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的方式和內(nèi)容。當(dāng)事人對(duì)訴訟權(quán)利的處分，是指當(dāng)事人有權(quán)決定訴訟程序的啟動(dòng)和退出（程序的選擇）、管轄法院的選擇、參加訴訟的形式以及進(jìn)行訴訟的方式。但即當(dāng)事人必須在法律允許的范圍內(nèi)處分自己的民事實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，否則，人民法院就會(huì)對(duì)當(dāng)事人的處分行為進(jìn)行干涉，不予認(rèn)可。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，處分原則中一個(gè)重要內(nèi)容是當(dāng)事人處分與國家干預(yù)的有機(jī)結(jié)合。所以ABC三項(xiàng)是正確的。D項(xiàng)的表述略有問題，當(dāng)事人根據(jù)需要處分自己權(quán)利的時(shí)候，必須符合法律規(guī)定。 22.【答案】C【解析】本題考察的知識(shí)范圍是代表人訴訟的相關(guān)知識(shí)。新《民訴法》　第五十二條當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。案例中消費(fèi)者與某家電公司的訴訟屬于同一種類的?！睹裨V意見》60條 依照民事訴訟法第五十四條（現(xiàn)53條）規(guī)定，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)確定的，可以由全體當(dāng)事人推選共同的代表人，也可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。 新《民訴法》第五十三條當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。據(jù)此，只有變更、放棄訴訟請(qǐng)求和和解需要被代表大的當(dāng)事人同意，所以，委托代理人無需當(dāng)事人同意，所以C項(xiàng)錯(cuò)誤。23.【答案】A【解析】本題考察的知識(shí)范圍是必要共同訴訟和普通共同訴訟的區(qū)別。必要共同訴訟的必要共同訴訟人處于同一法律關(guān)系內(nèi)，而普通共同訴訟人的共同原被告與對(duì)方之間則形成多個(gè)法律關(guān)系，因此必要共同訴訟只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，而普通共同訴訟則有若干個(gè)訴訟標(biāo)的，所以A正確。24.【答案】A【解析】本題考察的知識(shí)范圍是證據(jù)的分類。傳來證據(jù)是間接來源案件事實(shí)的證據(jù)。傳來證據(jù)可以為雙方當(dāng)事人提出，因此負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人也可以提出傳來證據(jù)作為本證來證明自己主張是成立的。所以A正確。間接證據(jù)與案件主要事實(shí)的聯(lián)系是間接的，任何一個(gè)間接證據(jù)只能從某一個(gè)側(cè)面證明案件事實(shí)的一部分，而不能直接證明案件的主要事實(shí)。只有若干個(gè)間接證據(jù)結(jié)合起來，形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈條，才能證明案件的主要事實(shí)。所以B錯(cuò)誤。反正是指對(duì)證明待證事實(shí)不負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的，能夠證明事實(shí)不存在或不真實(shí)的證據(jù)。證人有可能是原告方證人，也有可能是被告方證人，因此，C錯(cuò)誤。根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第77條的規(guī)定，直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)，單并非絕對(duì)，因此D錯(cuò)誤。25.【答案】C【解析】本題考察的知識(shí)范圍是證人證言的相關(guān)知識(shí)。根據(jù)新《民訴法第七十二條　凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。不能正確表達(dá)意思的人，不能作證?！蹲C據(jù)規(guī)定》第六十九條規(guī)定：“下列證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)：（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言；（二）與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；（三）存有疑點(diǎn)的視聽資料；（四）無法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品；（五）無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。所以C是錯(cuò)誤的，與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人作出不利于該方當(dāng)事人的證人證言也不可以獨(dú)立作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。26.【答案】A【解析】本題考察的知識(shí)范圍是案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽南嚓P(guān)知識(shí)點(diǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“案外人對(duì)原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起三個(gè)月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。”因此A項(xiàng)正確。27.【答案】B【解析】本題考察的知識(shí)范圍是訴訟財(cái)產(chǎn)保全的相關(guān)知識(shí)。　第一百條　人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施。　　人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)?！　∪嗣穹ㄔ航邮苌暾?qǐng)后，對(duì)情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。　第一百零八條　當(dāng)事人對(duì)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。綜上，B項(xiàng)正確。28.【答案】D【解析】本題考察的知識(shí)范圍是上訴案件的審理。根據(jù)《民訴意見》第186條規(guī)定：“人民法院依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，認(rèn)為依法不應(yīng)由人民法院受理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判，駁回起訴。”所以D項(xiàng)是正確的。29.【答案】A【解析】本題考察的知識(shí)范圍是執(zhí)行程序的相關(guān)知識(shí)。新《民訴法》　第二百三十九條　申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。因此B項(xiàng)錯(cuò)誤?！睹裨V意見》第266條規(guī)定：“一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達(dá)成的和解協(xié)議，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行?！币虼薈項(xiàng)錯(cuò)誤。新《民訴法》第二百三十一條　在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔(dān)保，并經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人同意的，人民 法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限。被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)或者擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)。因此D錯(cuò)誤?！秷?zhí)行規(guī)定》第19條規(guī)定，民事執(zhí)行程序的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以當(dāng)事人申請(qǐng)為主，法院移送為輔的原則。只有A項(xiàng)是正確的。30.【答案】CD【解析】本題考察的知識(shí)范圍是涉外民事訴訟和國內(nèi)民事訴訟的區(qū)別。新《民訴法》第一百零一條　利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁前向被保全財(cái)產(chǎn)所在地、被申請(qǐng)人住所地或者對(duì)案件有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)采取保全措施。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)。因此，A正確。新《民訴法》第三十三條 下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：　?。ㄒ唬┮虿粍?dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；　?。ǘ┮蚋劭谧鳂I(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；　　（三）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。B正確。對(duì)于審級(jí)的規(guī)定不論國內(nèi)還是涉外都應(yīng)遵守。C錯(cuò)誤。第三十四條合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。因新《民訴法》將涉外的協(xié)議管轄刪除，國內(nèi)和涉外統(tǒng)一適用第34條的規(guī)定，因此D錯(cuò)誤。三、論述與分析題（一）、我國協(xié)議管轄的基本制度構(gòu)造協(xié)議管轄，是指雙方當(dāng)事人在合同糾紛發(fā)生之前或發(fā)生之后，用協(xié)議的方式來選擇解決他們之間爭議的管轄法院。我國《民事訴訟法》第25條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”依此規(guī)定，協(xié)議管轄須具備以下條件：①在審級(jí)上，協(xié)議管轄僅適用于第一審民事案件。②在案件類型上，協(xié)議管轄僅限于因合同糾紛提起的訴訟。③在表現(xiàn)形式上，協(xié)議管轄必須以書面合同的形式選擇管轄。④在選擇范圍上，僅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地和標(biāo)的物所在地的人民法院。⑤在管轄類型上，當(dāng)事人只能協(xié)議變更第一審的地域管轄，而不能協(xié)議變更級(jí)別管轄和專屬管轄。（二）、我國協(xié)議管轄制度的缺陷協(xié)議管轄的適用范圍過于狹窄協(xié)議管轄的適用范圍僅限于合同糾紛，第一，這種規(guī)定與世界各國有關(guān)協(xié)議管轄的規(guī)定及其立法發(fā)展趨勢(shì)不相吻合。就世界各國有關(guān)規(guī)定以及立法趨勢(shì)而言，不僅都在逐漸擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用范圍。第二，這種立法規(guī)定不利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)?，F(xiàn)行立法上對(duì)于協(xié)議管轄所做的這種限 制，不僅嚴(yán)重地限制了當(dāng)事人訴權(quán)的行使，而且與民事訴訟這種私權(quán)救濟(jì)方式的本質(zhì)也不相吻合。第三，這種過于嚴(yán)格的立法規(guī)定，有可能抑制當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)的欲望。協(xié)議成立的條件過于嚴(yán)格、形式單一 協(xié)議管轄作為一種要式行為不僅只能采用書面的形式，口頭協(xié)議形式無效，而且不適用默示協(xié)議管轄的規(guī)定。第一，立法上這種對(duì)于協(xié)議成立條件的規(guī)定，明顯的與我國目前市場經(jīng)濟(jì)靈活多樣商事活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)和要求不符。第二，新《合同法》不僅已經(jīng)將合同的形式擴(kuò)展到書面形式、口頭形式和其他形式，《民事訴訟法》也理應(yīng)根據(jù)實(shí)體法律規(guī)定的變化作相應(yīng)調(diào)整以適應(yīng)解決糾紛的實(shí)際需要。即將協(xié)議成立的形式條件擴(kuò)大到口頭、數(shù)據(jù)電文等有證據(jù)能夠予以證明的方式上。第三，默示協(xié)議管轄是世界絕大多數(shù)國家及地區(qū)立法上都做有規(guī)定，并視為法律上擬制的一種協(xié)議方式。（三）、我國協(xié)議管轄制度的完善擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用范圍第一，將協(xié)議管轄案件的可適用范圍擴(kuò)大至不動(dòng)產(chǎn)以外的所有財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。第二，將協(xié)議管轄案件的范圍擴(kuò)大至部分人身權(quán)利糾紛。 擴(kuò)大協(xié)議管轄選擇法院的范圍按照世界各國有關(guān)協(xié)議管轄的規(guī)定，只要是當(dāng)事人在協(xié)議管轄中作出的選擇不違背級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定，當(dāng)事人都可以合意選擇管轄法院，建議取消國內(nèi)協(xié)議管轄中對(duì)于選擇管轄法院的限制性規(guī)定，以及涉外協(xié)議管轄有關(guān)與爭議有實(shí)際聯(lián)系點(diǎn)的限制，統(tǒng)一將國內(nèi)和涉外協(xié)議管轄中可以選擇的法院規(guī)定為“除級(jí)別管轄和專屬管轄以外的法院”。擴(kuò)大協(xié)議管轄成立的形式條件建議將協(xié)議管轄的成立條件由書面協(xié)議形式擴(kuò)大到口頭協(xié)議。即當(dāng)事人有關(guān)協(xié)議管轄的意思表示，既可以采用書面形式，也可以采用口頭形式或其他形式。對(duì)于口頭和其他形式的協(xié)議，只要當(dāng)事人能夠提供證據(jù)予以證明即可。鑒于《民訴法》的修改，對(duì)以上答案進(jìn)行修正。（一）、我國協(xié)議管轄的基本制度構(gòu)造鑒于今年《民訴法》的修改，對(duì)于協(xié)議管轄有部分修改，主要參見新《民訴法》第三十四條合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。依此規(guī)定，協(xié)議管轄須具備以下條件：①在審級(jí)上，協(xié)議管轄僅適用于第一審民事案件。②在案件類型上，協(xié)議管轄僅限于因合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛提起的訴訟。③在表現(xiàn)形式上，協(xié)議管轄必須以書面合同的形式選擇管轄。④在選擇范圍上，僅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地和標(biāo)的物所在地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院。⑤在管轄類型上，當(dāng)事人只能協(xié)議變更第一審的地域管轄，而不能協(xié)議變更級(jí)別管轄和專屬管轄。（二）、我國協(xié)議管轄制度的缺陷協(xié)議成立的條件過于嚴(yán)格、形式單一。協(xié)議管轄作為一種要式行為不僅只能采用書面的形式，口頭協(xié)議形式無效，而且不適用默示協(xié)議管轄的規(guī)定。第一，立法上這種對(duì)于協(xié)議成立條件的規(guī)定，明顯的與我國目前市場經(jīng)濟(jì)靈活多樣商事活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)和要求不符。第二，新《合同法》不僅已經(jīng)將合同的形式擴(kuò)展到書面形式、口頭形式和其他形式，《民事訴訟法》也理應(yīng)根