【正文】 經(jīng)濟(jì) 法案例分析題 【案例 1】 1999年 1月，甲、乙、丙、丁四人決定投資設(shè)立一合伙企業(yè)，并簽訂了書面合伙協(xié)議。合伙協(xié)議的部分內(nèi)容如下：（ 1）甲以貨幣出資 10 萬元，乙以實(shí)物折價(jià)出資 8 萬元，經(jīng)其他三人同意，丙以勞務(wù)折價(jià)出資 6 萬元，丁以貨幣出資 4 萬元；（ 2）甲、乙、丙、丁按 2： 2： 1： 1的比例分配利潤和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；（ 3）由甲執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，對外代表合伙企業(yè)，其他三人均不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，但簽訂購銷合同及代銷合同應(yīng)經(jīng)其他合伙人同意。合伙協(xié)議中未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限。 合伙企業(yè)在存續(xù)期間，發(fā)生下列事實(shí)： （ 1） 1999 年 5 月，甲擅自以合伙企業(yè)的名義與善意第三人A 公司簽訂了代銷合同，乙合伙人獲知后，認(rèn)為該合同不符合合伙企業(yè)利益，經(jīng)與丙、丁商議后，即向 A公司表示對該合同不予承認(rèn)，因?yàn)榧缀匣锶藷o單獨(dú)與第三人簽訂代銷合同的權(quán)力。 （ 2） 2020 年 1 月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不給合伙企業(yè)造成任何不利影響。 2020年 3月，合伙人丁撤資退伙。于是，合伙企業(yè)又接納戊新入伙，戊出資 4萬元。 2020 年 5月，合伙企業(yè)的債權(quán)人 A公司就合伙人丁退伙前發(fā)生的債務(wù)24萬元要求合伙企業(yè)的現(xiàn)合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁共同承擔(dān)連帶清償責(zé)任。丁 以自己已經(jīng)退伙為由，拒絕承擔(dān)清償責(zé)任。戊以自己新入伙為由，拒絕對其入伙前的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。 （ 3）執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人甲為了改善企業(yè)經(jīng)營管理，于2020年 4月獨(dú)自決定聘任合伙人以外的 B擔(dān)任該合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員；并以合伙企業(yè)名義為 C公司提供擔(dān)保。 （ 4） 2020年 4月，合伙人乙在與 D公司的買賣合同中，無法清償 D公司的到期債務(wù) 8萬元。 D公司于 2020 年 6月向人民法院提起訴訟，人民法院判決 D公司勝訴。 D公司于 2020年 8月向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行合伙人乙在合伙企業(yè)中全部財(cái)產(chǎn)份額。 要求： 根 據(jù)以上事實(shí)，回答下列問題： （ 1）甲以合伙企業(yè)名義與 A公司所簽的代銷合同是否有效？并說明理由。 （ 2）丁的主張是否成立？并說明理由。如果丁向 A 公司償還了 24 萬元的債務(wù)，丁可以向哪些當(dāng)事人追償？追償?shù)臄?shù)額是多少？ （ 3）戊的主張是否成立？并說明理由。 （ 4） 甲聘任 B擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員及為 C公司提供擔(dān)保的行為是否合法？并說明理由。 （ 5）合伙人乙被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額后，合伙企業(yè)決定對乙進(jìn)行除名，合伙企業(yè)的做法是否符合法律規(guī)定？并說明理由。 （ 6）合伙人丁的退伙屬于何種情況？其 退伙應(yīng)符合哪些條件？ 【案例 1答案】 （ 1）甲以合伙企業(yè)名義與 A公司所簽的代銷合同有效。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。在本題中，盡管合伙人甲超越了合伙企業(yè)的內(nèi)部限制，但 A公司為善意第三人，因此甲以合伙企業(yè)名義與 A公司所簽的代銷合同有效。 （ 2）丁的主張不成立。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果丁向 A 公司償還了 24 萬元的債務(wù)，丁可以向合伙人甲、乙、丙、戊 進(jìn)行追償，追償?shù)臄?shù)額為 24 萬元。 解析：退伙人丁（對外）對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但在合伙企業(yè)（內(nèi)部）對合伙企業(yè)債務(wù)不承擔(dān)清償責(zé)任。 （ 3）戊的主張不成立。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，入伙的新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 （ 4）甲聘任 B 擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員及為 C 公司提供擔(dān)保的行為不符合規(guī)定。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時(shí)，以下事項(xiàng)必須經(jīng)全體合伙人一致同意：① 處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)；② 改變合伙企業(yè)的名稱；③ 轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的 知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利；④ 向企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請辦理變更登記手續(xù)；⑤ 以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；⑥ 聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員；⑦ 依照合伙協(xié)議約定的其他事項(xiàng)。 （ 5）合伙企業(yè)的做法不符合法律規(guī)定。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙人被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額的，屬于當(dāng)然退伙，當(dāng)然退伙以法定事由實(shí)際發(fā)生之日為退伙生效日。 （ 6）合伙人丁屬于通知退伙。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙人通知退伙應(yīng)滿足以下條件：① 合伙協(xié)議未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限；② 合伙人退伙不會(huì)給合伙企業(yè) 事務(wù)執(zhí)行造成不利影響；③ 應(yīng)當(dāng)提前 30日通知其他合伙人。 【案例 2】 A股份有限公司 (本題下稱 “ A公司 ” )于 1999 年 8月向社會(huì)公開發(fā)行人民幣普通股股票并在深圳證券交易所上市交易。A 公司 2020年度的有關(guān)資料如下： （ 1）為擴(kuò)大經(jīng)營渠道， A公司經(jīng)批準(zhǔn)于 2020年 1月成立一家分公司兼營裝飾材料業(yè)務(wù)，并由董事包某兼任該分公司經(jīng)理。 2020年 2月，包某代理甲公司從外國進(jìn)口一批新型裝飾材料，并以甲公司名義全部銷售給乙公司。包某從此項(xiàng)交易中獲利 5萬元。 （ 2） A 公司董事會(huì)于 3 月 11 日召開會(huì)議，公司共有董事 9人，有 5人 親自出席。列席會(huì)議的一名監(jiān)事向會(huì)議提交了因故不能出席會(huì)議的董事甲出具的代為行使表決權(quán)的授權(quán)委托書，委托該名監(jiān)事代為行使表決權(quán)。該次會(huì)議主要討論通過了三項(xiàng)議案：①?zèng)Q定解聘某會(huì)計(jì)師事務(wù)所；②決定解聘裝飾材料分公司經(jīng)理包某，并由副董事長李某兼任該分公司經(jīng)理的決議；③由于獨(dú)立董事楊某連續(xù) 3次未親自出席董事會(huì)會(huì)議，董事會(huì)決定撤換楊某，并補(bǔ)選張某擔(dān)任 A公司的獨(dú)立董事，任期為 6年。會(huì)議結(jié)束后，所有決議事項(xiàng)均載入會(huì)議記錄，并由董事長和記錄員在記錄上簽名。 （ 3） A公司于 6月 20日召開股東大會(huì)年會(huì)，并以普通決議方式通過了三項(xiàng) 議案：① 決定發(fā)行公司債券；② 決定回購本公司的股票；③ 通過了董事會(huì)擬訂的虧損彌補(bǔ)方案。 要求： （ 1）根據(jù)上述要點(diǎn) (1)所述內(nèi)容，說明包某的行為是否合法 ?并說明理由。 （ 2）根據(jù)上述要點(diǎn) (2)所述內(nèi)容，說明列席董事會(huì)會(huì)議的監(jiān)事接受董事委托行使表決權(quán)、董事會(huì)作出的決議以及會(huì)議記錄是否存在不當(dāng)之處 ?并說明理由。 （ 3）根據(jù)上述要點(diǎn) (3)所述內(nèi)容， 說明股東大會(huì)通過的決議是否符合法律規(guī)定 ?并說明理由。 【案例 2答案】 （ 1）包某的行為不符合法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的董事、經(jīng)理不得自營或者為 他人經(jīng)營與其任職公司同類的業(yè)務(wù)，否則其所得收入歸公司所有，并可由公司給予處分。 （ 2）① 列席董事會(huì)會(huì)議的監(jiān)事接受董事委托行使表決權(quán)的作法不符合法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的董事因故不能出席會(huì)議時(shí)，可以書面委托其他董事代為出席，但書面委托中應(yīng)當(dāng)載明授權(quán)范圍。在本題中，因故不能出席董事會(huì)會(huì)議的董事只能書面委托其他董事代為出席，而不能委托列席會(huì)議的監(jiān)事。② 公司董事會(huì)解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所的決定不符合法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，上市公司解聘或者續(xù)聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所由股東大會(huì)作出決定。③ “ 解聘裝飾材料 分公司經(jīng)理包某，并由副董事長李某兼任該分公司經(jīng)理的決議 ” 不符合法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事會(huì)有權(quán)聘任公司總經(jīng)理，根據(jù)總經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；但副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人以外的管理人員由總經(jīng)理聘任或者解聘。 ④ 撤換、補(bǔ)選獨(dú)立董事的決議不符合法律規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，獨(dú)立董事由上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份 1％以上的股東提名，由股東大會(huì)選舉決定。在本題中，對于連續(xù) 3次未親自出席董事會(huì)會(huì)議的獨(dú)立董事楊某，董事會(huì)可以提請股東大會(huì)予以撤換。此外，獨(dú)立董事的任期為 3 年。⑤ 由董事長和記錄員在會(huì)議記錄上簽名不符合法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司董事會(huì)的會(huì)議記錄由出席會(huì)議的董事和記錄員簽名。 （ 3）股東大會(huì)以普通決議方式通過 “ 發(fā)行公司債券 ” 、 “ 回購本公司股票 ” 兩項(xiàng)議案不符合法律規(guī)定。根據(jù)《上市公司章程指引》的規(guī)定，上市公司如發(fā)行公司債券、回購本公司股票應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)以特別決議通過。 【案例 3】 A股份有限公司 (本題下稱 “ A公司 ” )于 1997 年 8月登記設(shè)立， 1997 年 11 月向社會(huì)公開發(fā)行人民幣普通股股票并在上海證券交易所上市。公司股本總額為 億股 (每股面值為 1元，下同 )，其中，已上市流通股份為 8000 萬股。 A 公司擬于 2020年 9月申請配股，有關(guān)資料如下： （ 1）經(jīng)注冊會(huì)計(jì)師核驗(yàn)， A公司最近 3個(gè)會(huì)計(jì)年度的有關(guān)會(huì)計(jì)資料如下： 單位：萬元 2020年 6月 30日 2020年 1999年 1998年 總資產(chǎn) 90000 85000 80000 70000 負(fù)債 60000 58000 55000 50000 凈資產(chǎn) 30000 27000 25000 20200 扣除非經(jīng)常損益前的凈利潤 500 1800 1750 1500 扣除非經(jīng)常損益后的凈利潤 400 1500 2020 1200 （ 2）本次配售發(fā)行的股份總數(shù)為 6000 萬股，對 A公司具有實(shí)際控制權(quán)的甲股東全額認(rèn)購所配售的股票。 （ 3）經(jīng)查明： 1999 年 A 公司未經(jīng)股東大會(huì)認(rèn)可擅自改變招股文件中所列募集資金用途。 2020 年 4月 A公司為乙股東的附屬公司丙公司 1000 萬元的銀行貸款提供擔(dān)保。此外， A公司因一項(xiàng)標(biāo)的額為 500 萬元的買賣合同糾紛于 2020 年 4月 1日作為原告向人民法院提起訴訟，該訴訟截止配股申請材料提交時(shí)，仍在進(jìn)行中。 要求： （ 1）根據(jù)上述要點(diǎn)（ 1）所述內(nèi)容， A公司經(jīng)歷的會(huì)計(jì)年度、加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率是否符合中國證監(jiān)會(huì)有關(guān)上市公司申請配股的條件？并說明理由。 （ 2）根據(jù)上述要點(diǎn)（ 2）所述內(nèi)容， A 公司本次配股發(fā)行的規(guī)模是否符合有關(guān)規(guī)定？并說明理由。 （ 3）根據(jù)上述要點(diǎn)（ 3）所述內(nèi)容， A 公司擅自改變招股文件中所列募集資金用途、為乙股東的附屬公司丙公司提供擔(dān)保的行為以及正在進(jìn)行的訴訟事項(xiàng)是否對本次配股的批準(zhǔn)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙？并說明理由。 【案例 3答案】 （ 1）首先， A公司經(jīng)歷的會(huì)計(jì)年度符合中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定 的配股條件。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，本次配股距前次發(fā)行的時(shí)間間隔不少于 1個(gè)會(huì)計(jì)年度。本題中， A公司已經(jīng)歷 3個(gè)完整的會(huì)計(jì)年度。其次， A公司最近 3 個(gè)會(huì)計(jì)年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率符合中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定的配股條件。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，上市公司申請配股的，經(jīng)注冊會(huì)計(jì)師核驗(yàn)，公司最近 3個(gè)會(huì)計(jì)年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于 6％；扣除非經(jīng)常損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比，以低者作為加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率的計(jì)算依據(jù)。在本題中， 2020 年的凈資產(chǎn)收益率為％（ 1500/27000）、 1999 年的凈資產(chǎn)收益率為 ％（ 1750/25000）、 1998 年的凈資產(chǎn)收益率為 ％（ 1200/20200），經(jīng)計(jì)算，最近 3 年加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率為 ％。 （ 2） A公司本次配股規(guī)模符合中國證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，上市公司一次配股發(fā)行股份總數(shù)，原則上不超過前次發(fā)行并募足股份后股本總額的 30％；如公司具有實(shí)際控制權(quán)的股東全額認(rèn)購所配售的股份，可不受 30％的比例限制。在本題中， A 公司本次配股發(fā)行的股份總數(shù)雖然超過了前次發(fā)行并募足股份后股本總額 億元的 30％，但由于對A 公司具有實(shí)際控制權(quán)的甲股東全額認(rèn)購所配售的股票，因此 6000萬股的 配股發(fā)行規(guī)模符合規(guī)定。 （ 3）首先， A公司擅自改變招股文件中所列募集資金用途、為乙股東的附屬公司丙公司提供擔(dān)保的行為將對本次配股的批準(zhǔn)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，上市公司擅自改變招股文件中所列募集資金用途而未作糾正，或者未經(jīng)股東大會(huì)認(rèn)可的；上市公司存在為股東及股東的附屬公司或者個(gè)人債務(wù)擔(dān)保的行為，其發(fā)行新股的申請不予核準(zhǔn)。其次， A 公司正在進(jìn)行的訴訟事項(xiàng)不會(huì)對本次配股的批準(zhǔn)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙。 【案例 4】 2020年 3月 20 日，甲公司與乙銀行簽訂了 2020 萬元的借款合同。根據(jù)合同約定，借款期限為 2020 年 4 月 1 日－ 2020年 3 月 31 日。根據(jù)乙銀行的要求，甲公司以自己所有的價(jià)值 800 萬元的機(jī)器設(shè)備 A設(shè)置抵押。在抵押合同中，雙方約定在債務(wù)履行期限屆滿時(shí)，如甲公司不能清償本息，該機(jī)器設(shè)備的所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移為乙銀行所有。 2020年 7月 1日，甲公司與丙公司簽訂了租賃合同，根據(jù)合同約定，甲公司將機(jī)器設(shè)備 A 出租給丙公司，租賃期限為 1年（ 2020 年 7月 1 日－ 2020 年 6 月 30 日）。在簽訂租賃合同的過程中，甲公司將該設(shè)備已經(jīng)抵押的情況書面告知丙公司。 此外，根據(jù)乙銀行的要求，丁公司作為保證人與乙銀行簽訂的書面保證合同，根據(jù)合同約定 ，丙公司保證擔(dān)保的債權(quán)為1200萬元，其保證方式為一般保證，但未約定保證期間。 2020年 4月 1日，由于甲公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，乙銀行要求行使