【正文】 合同糾紛與處理課件今天很高興能和大家共同學習合同糾紛與處理，有人說如今全世界，有三分之二的塔吊都在中國。但與此同時，因建設工程而引起的各種矛盾和糾紛也呈逐年上升趨勢。現(xiàn)在在人民法院受理的各類民事案件中，建設工程糾紛所占比例極高。而我公司正處于建設高峰期，應當從建筑招投標開始的各個階段都應建立有效的糾紛預防機制，預防糾紛、避免訴訟、防患于未然。即使發(fā)生合同糾紛，也應把握能和解則和解，不能和解再通過調(diào)解方式調(diào)解，最不利的解決方式是通過訴訟即通過國家公權(quán)力解決。以下我們從建設工程招投標及合同簽訂、合同簽訂后施工前及施工過程中、訴訟證據(jù)準備等三個方面結(jié)合部分案例，來共同學習建設工程各環(huán)節(jié)應該注意哪些事項、常見的糾紛與索賠有哪些，處理方法有哪些。在學習過程中需頻繁引用以下法律法規(guī)中的條款，《中化人民共和國建筑法》簡稱《建筑法》、《中華人民共和國招投標法》簡稱《招投標法》、《中華人民共和國建設工程質(zhì)量管理條例》簡稱《條例》、最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》簡稱最高人民法院《解釋》。一、工程招投標及合同簽訂方面常見糾紛及處理（一）、建設工程招投標及合同簽訂階段常見違法招標投標行為及處理建筑市場中比較常見的幾種違法行為。（1）必須進行招標的項目而不招標。常見的規(guī)避方法主要有三種：1繞開招標環(huán)節(jié)，將應當招標的項目直接發(fā)包。2將建設項目化整為零規(guī)避招標。3將本應招標的項目通過弄虛作假的方式證明存在可以不招標的情形。（2）限制或者排斥潛在投標人《招標投標法實施條例（征求意見稿）》列舉了八中情形：1不向潛在投標人或者投標人提供與招標項目有關(guān)信息的。2不根據(jù)招標項目的具體特點和實際需要設定資格、技術(shù)、商務條件的；3以獲得特定區(qū)域、行業(yè)或者部門獎項為加分條件或中標條件的。4對不同的潛在投標人或者投標人采用不同審查或者評審標準的。5要求提供與投標或者訂立合同無關(guān)的證明材料的。⑥限定或者指定特定的專利、商標、名稱、設計、原產(chǎn)地或者生產(chǎn)供應者的6限制投標人所有制形式或者組織形式的⑧以其他不合理條件限制或者排斥潛在投標人或者投標人的。（3）投標人之間的串通投標行為該行為是指，在建設工程投標時，數(shù)個投標人通過事先通謀，采取通謀或者抬高報價等手段，控制中標價格，進而排斥其他投標人，并保證由串標人預定的某一投標人中標的行為。因為這種串通行為都是在暗中進行的，要想找到投標人串通行為的直接證據(jù)非常困難。但對如下事實的分析和判斷可以作為認定投標人串通投標的初步證據(jù)：1總報價相近，但其中分項報價不合理且沒有合理解釋的。2總報價相近，且其中款項報價雷同，又提不出計算依據(jù)的。3總報價相近，數(shù)項子目單價完全相同，且提不出合理單價組成的。4總報價相近，主要材料、設備價格極其相近的5總報價相近，沒有成本分析，分項亂調(diào)的。6數(shù)個投標人技術(shù)標準雷同的。遏制投標人的串通行為可以視情況考慮采取以下措施：1最接近平均標價中標。公開標底或者進行無標底招標，由有效投標報價計算出平均報價，將投標報價與平均報價對比，最接近著中標。2綜合評分法評標。招標人可采用綜合評分法，評標時綜合考察投標單位的報價、管理能力、工作業(yè)績、設備水平、人員配備、財務狀況、施工組織設計等各方面因素，并按一定的規(guī)則評定打分，最后評分最高者中標。3資格后審法。招標人通過采取某種措施消除可能產(chǎn)生串通投標的條件。在開標前將投標人身份、數(shù)量等信息不予公開。取消資格預審，改為資格后審，將投標人的投標資格審查后移至開標、唱標之后進行。采用這種方法，使?jié)撛谕稑巳说男畔⒃陂_標前無人了解，從而割斷投標人相互串通的基本信息聯(lián)系，無法串標。為達到這一目的，在招標程序中還應當采取一些技術(shù)手段，如不組織投標人集中踏勘現(xiàn)場、答辯、在開標前避免投標人聚集，招標文件采用網(wǎng)上答疑方式。招標投標行為的法律性質(zhì)及責任后果分析在招標投標過程中，由于種種原因，參與招投標的各方當事人也常常發(fā)生爭議和糾紛，比較常見的就是招標人擅自廢標或者在中標通知書發(fā)出后招標人或投標人拒絕簽合同以及由此引發(fā)的責任承擔糾紛。招投標過程主要包括招標、投標和中標三個階段。現(xiàn)根據(jù)《合同法》一般原理對招投標工程中不同階段的法律性質(zhì)分別加以論述。（1）招標行為的法律性質(zhì)及責任后果招標行為僅為邀約邀請，投標人投標后并不必然要訂立合同，但需注意的是，招標行為不僅僅是發(fā)出招標公告或者投標邀請書。招標行為還應包括發(fā)送招標文件，對投標人進行資格審查，組織投標人踏勘項目現(xiàn)場等一系列行為，這些行為均屬于邀約邀請的范疇。招標行為是邀約邀請，依照《合同法》一般原理，邀約邀請并無必須與響應者簽訂合同的法律效力，一般認為，如果招標人廢標符合法律規(guī)定的條件，并且選定投標人的過程沒有違法傾向，對其他未中標的投標人無須賠償；反之，對未中標人所遭受的損失要承擔民事賠償責任。（2）投標行為的法律性質(zhì)及責任后果投標行為即為《合同法》中的邀約行為，與招標行為不同的是，從投標行為開始已進入合同的訂立階段，如果投標人在投標文件生效后至開標之前擅自撤回投標或者在投標過程中有其他過錯行為而給招標人造成損失的，則應當承擔締約過失責任?！逗贤ā返?2條規(guī)定了三種締約過失行為：1假借訂立合同，惡意進行磋商；2故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。3有其他違背誠實信用原則的行為。在實踐中，具體表現(xiàn)形式主要有如下三種：①在投標文件生效即招標文件要求的提交投標文件的期限屆滿后撤回投標文件或者不參加競標活動的，撤回投標文件也應當包括對投標文件的實質(zhì)性修改。投標人撤回投標文件或者退出投標競爭，有可能打亂招標人的招標計劃，減弱招標活動的競爭性，有時還會由于個別投標人單方撤出投標而使投標人數(shù)低于法定標準而不得不重新組織招標，從而給招標人造成損失。②投標人之間相互串通投標、串通報價。這種行為在招標活動中普遍存在?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第三十九條列舉了五種情形，有(一)投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容；（二）投標人之間約定中標人；（三）投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；（四）屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標；（五）投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動。串通投標、串通報價既損害了招標人的利益，使招標人通過公平競爭擇優(yōu)確定中標人、降低工程成本的目的落空，而且也會損害其他投標人的合法權(quán)益。③投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的。對于此種行為，《招標投標法實施條例》第四十二條 使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書投標的，屬于招標投標法第三十三條規(guī)定的以他人名義投標。投標人有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十三條規(guī)定的以其他方式弄虛作假的行為：①使用偽造、變造的許可證件；②提供虛假的財務狀況或者業(yè)績；③提供虛假的項目負責人或者主要技術(shù)人員簡歷、勞動關(guān)系證明；④提供虛假的信用狀況；⑤其他弄虛作假的行為?！墩袠送稑朔▽嵤l例》所列舉的串通投標、弄虛作假騙取中標等各種情形確實是我國招投標領(lǐng)域投標人所慣用的手段，這些情形均可認定為《合同法》第42條所列締約過失行為的具體表現(xiàn)形式（投標人中標后放棄中標項目拒簽書面合同的，也屬締約過失的表現(xiàn)形式之一）按照《招標投標法》第53條、54條規(guī)定，即使投標人獲得中標，也可認定中標無效。當然，在確定中標前，如發(fā)現(xiàn)投標人存在以上違法情形，將被取消投標資格。因投標人違法投標給招標人或者其他投標人造成損失的，投標人還應當承擔賠償責任。損失的范圍主要為組織招標而直接支出的費用，需注意的是，我國《招標投標法》沒有投標保證金的規(guī)定，只規(guī)定了履約保證金，只在該法第60條規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立合同的，履約保證金不予退還”。而以上所列投標人在投標過承中的過錯行為，只規(guī)定了損失賠償和行政、刑事責任。但是，一些地方性法規(guī)或者招標人設定的招標條件則往往要求投標人參與投標時必須交納投標保證金，如果違反相關(guān)規(guī)定則其繳納的投標保證金不予退還。一般認為，投標保證金屬于締約擔保，雖然合同沒有成立（或者已經(jīng)成立而被確認無效），但只要投標人自愿繳納了投標保證金，當其在締約過程中違反相關(guān)規(guī)定時，招標人就有權(quán)扣留其投標保證金。我公司一般在合同簽訂后將投標保證金轉(zhuǎn)換成履約保證金，也就是說施工單位如果在合同簽訂前有締約過失責任，我公司可以以投標保證金的形式予以扣除，如合同簽訂后拒不履行的可以以履約保證金的形式予以扣除。（3）中標通知書的法律性質(zhì)及拒簽合同的法律責任（1）中標通知書發(fā)出的法律性質(zhì)及效力。招標行為是邀約邀請，投標行為是要約，而中標通知則為承諾，但一般認為，發(fā)出的中標通知書雖為承諾但不具有合同成立的效力。因為《合同法》第270條規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式”同時，該法第32條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”也就是說，中標通知書并非合同法意義上的具有使合同依法成立效力的承諾，而是一種“締約承諾”。也就是說，招標人一旦發(fā)出中標通知書，對招標人和投標人均具有約束力，但其約束力僅表現(xiàn)為雙方應當在規(guī)定的期限內(nèi)簽訂合同。中標通知書也是證明對方違約扣除其投標保證金及追究違約責任的重要證據(jù)，同時因為中標通知書一般是送達給中標單位法人，如果存在偽造資質(zhì)、私刻公章等情形，中標單位會給予反饋，可以及時發(fā)現(xiàn)以上違法情形，避免由此造成進一步損失。（2）中標通知書發(fā)出后拒簽合同的責任性質(zhì)及責任范圍。中標通知書發(fā)出后當事人拒簽合同的情形有兩種：一是招標人在中標通知書發(fā)出后改變中標結(jié)果不與中標人簽訂書面合同；二是中標人在中標后放棄投標項目，拒絕與招標人簽訂書面合同。兩種行為都被認定是毀標行為。此種行為一般認定為為締約過失責任。建設部發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第47條第3款規(guī)定：“中標人不與招標人訂立合同的，投標保證金不予退還并取消其中標資格，給招標人造成的損失超過投標保證金數(shù)額的，應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。招標人無正當理由不與中標人簽訂合同，給中標人造成損失的，招標人應當給予賠償?！边@一規(guī)定對于招標人毀標是否應當承擔雙倍返還投標保證金的問題未加明確，但一般認為此種情況應雙倍返還投標保證金。即中標人放棄中標項目拒絕簽訂書面合同，其所繳納的投標保證金招標人可不予退還，給招標人造成損失超過投標保證金的，還應進行賠償；如果招標人改變中標結(jié)果不與中標人簽訂書面合同，則應向中標人雙倍返還投標保證金，給中標人造成的損失超過投標保證金的，對于超過部分也應進行賠償。（二）、建設工程施工合同的常見無效情形及處理：建設工程施工合同的常見無效情形在司法實踐中，建設工程施工合同經(jīng)常發(fā)生的是如下幾種，最高人民法院相關(guān)司法解釋對此也有具體規(guī)定，下面分別加以論述。(1)承包人未取得建筑工程企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的建設工程施工合同此類合同因承包人的主體資格不符合法律的強制性規(guī)定而無效。根據(jù)《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。 禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程?！边@一規(guī)定應當屬于法律禁止性規(guī)范，違反這一規(guī)定的，就可也認定其所簽合同無效。最高人民法院《解釋》第1條也明確規(guī)定，此類建設工程施工合同應當認定無效。（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義簽訂的施工合同借用資質(zhì)也是《建筑法》明確禁止的行為之一。該法第26條第2款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！蓖瑫r，最高人民法院相關(guān)司法解釋也明確規(guī)定借用他人資質(zhì)所簽訂的合同無效。這種借用資質(zhì)的行為也是造成建筑工程領(lǐng)域?qū)訉愚D(zhuǎn)包、質(zhì)量事故、拖欠民工工資等各種糾紛和矛盾的重要原因。最常見的有掛靠、聯(lián)營、假內(nèi)部承包、將包工頭聘為承包人的項目經(jīng)理等等。在實踐中對于借用資質(zhì)的行為，應當主要從以下幾方面加以判斷和認定：（1）看實際施工人是否進行獨立的經(jīng)濟核算，即看材料款、設備費以及工人工資是否由名義承包人直接撥付。（2）看利潤獲得者是誰。在除去材料款、設備費、管理費、人工費等各項成本后，剩余部分就應當屬于企業(yè)利潤。如果這部分利潤名義承包人并未獲取，而是由包工頭等實際施工人獲得，則可認定為出借資質(zhì)。（3）看包工頭及施工隊工人與名義承包人之間是否有合法的勞動（聘用）關(guān)系。如果是借用資質(zhì)，名義承包人不會與包工頭及其施工隊的工人建立勞動關(guān)系，更不會為他們發(fā)工資、辦保險。（4）看施工機械設備的產(chǎn)權(quán)歸屬。借用他人資質(zhì)的實際施工人大多是臨時拼揍的，所需設備也常常是臨時租用的。因此查一查實際施工人所使用的設備的產(chǎn)權(quán)和來源，對是否屬于借用資質(zhì)也能有個基本的判斷。（5）如果實際施工人是以“內(nèi)部承包”的名義進行施工，則還應看該內(nèi)部機構(gòu)是否經(jīng)過了合法的登記。實際施工人通常會以名義承包人的內(nèi)部機構(gòu)如施工一隊、施工二隊名義承攬工程，如果實際施工人并未作為名義承包人的內(nèi)部機構(gòu)進行登記，則有可能就是非法借用資質(zhì)。（3）必須進行招標而未招標或者依據(jù)無效中標結(jié)果簽訂的建設工程施工合同《招標投標法》在“法律責任”一章中明確規(guī)定，有以下六種違法情形的，其中標結(jié)果無效：招標代理機構(gòu)違反《招標投標法》規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的；依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的，或者泄露標底的；投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招