【正文】 論文編號：電子商務(wù)國際管轄權(quán)制度探析59 / 65內(nèi) 容 摘 要本文是關(guān)于電子商務(wù)國際管轄權(quán)問題的一篇論文，在文中作者就電子商務(wù)對現(xiàn)行管轄權(quán)體制造成的沖擊進行了分析，對一些新出現(xiàn)的電子商務(wù)管轄權(quán)理論以及模式進行了深入探討，試圖從中找出傳統(tǒng)管轄權(quán)規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)中適用的新途徑。本文通過借鑒國際社會統(tǒng)一立法及美國司法實踐的理論和經(jīng)驗，提出了自己關(guān)于電子商務(wù)管轄權(quán)確定標(biāo)準(zhǔn)的一些粗淺的思考和建議，以期對于解決電子商務(wù)管轄權(quán)的確定問題能夠有所幫助。論文主體包括前言在內(nèi)共分六個部分：前言從電子商務(wù)的發(fā)展給國際民事管轄權(quán)制度所帶來的機遇和挑戰(zhàn)出發(fā)引出論題，確立論證的方法和層次，指出論題的意義所在；第一章首先就電子商務(wù)和電子商務(wù)管轄權(quán)進行了界定，隨后從管轄權(quán)的角度對電子商務(wù)的特性做了介紹和評析，并且就電子商務(wù)對傳統(tǒng)管轄權(quán)體制的挑戰(zhàn)做了簡單的論述，以此確定論文的中心問題——電子商務(wù)國際管轄權(quán)的確定標(biāo)準(zhǔn)與原則研究；第二章主要是從國際社會立法和司法實踐的視角入手，梳理了歐盟以及海牙國際私法會議的重要立法成果，并對電子商務(wù)比較發(fā)達的美國在確定管轄權(quán)方面的標(biāo)準(zhǔn)與實踐做了重點的闡述，最后得出考察的結(jié)論；第三章對國際上涌現(xiàn)的確定電子商務(wù)管轄權(quán)的新理論和新根據(jù)作了相關(guān)介紹，對各種理論和根據(jù)的利弊作了分析，并試圖在既有分析的基礎(chǔ)上提取新理論中的合理因素，以期對管轄權(quán)模式作出完善；第四章是論文的核心部分，主要闡述電子商務(wù)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)如何在新形勢下重新建構(gòu)。作者首先對傳統(tǒng)管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的演變作了深入反思，得出“聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)的確立在電子商務(wù)管轄權(quán)方面的重要意義，在此基礎(chǔ)上，重點考察了在“聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)確立問題上的六個權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)，以判斷法院在行使管轄權(quán)方面應(yīng)予考慮的因素。隨后，作者強調(diào)了國際協(xié)調(diào)在管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)中的重要意義，并提出了管轄權(quán)的國際協(xié)調(diào)應(yīng)該遵循的五項原則。最后，論文在以上各章節(jié)理論分析的基礎(chǔ)上，指出了電子商務(wù)管轄權(quán)未來發(fā)展的趨勢。第五章就中國的立法和司法實踐做了簡要的分析，通過前四個部分的論述，提出了作者關(guān)于中國解決電子商務(wù)管轄權(quán)問題的幾點結(jié)論性建議。目 錄前 言 1第一章 電子商務(wù)對現(xiàn)行管轄權(quán)體制的挑戰(zhàn) 3第一節(jié) 電子商務(wù)國際管轄權(quán)概述 3一、電子商務(wù)定義與內(nèi)涵 3二、從電子商務(wù)的特性看電子商務(wù)國際管轄權(quán)的確定 5三、從管轄權(quán)制度的演變看電子商務(wù)國際管轄權(quán)的出現(xiàn)與界定 6第二節(jié) 電子商務(wù)的運行平臺 ——互聯(lián)網(wǎng)對現(xiàn)行管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn) 8一、互聯(lián)網(wǎng)動搖了以“地域”為基礎(chǔ)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn) 8二、互聯(lián)網(wǎng)使以“行為”為基礎(chǔ)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)陷入困境 9三、互聯(lián)網(wǎng)使以“聯(lián)系”為基礎(chǔ)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生分歧 11四、互聯(lián)網(wǎng)將使挑選法院的現(xiàn)象更為嚴重 12第二章 電子商務(wù)國際管轄權(quán)立法和實踐的現(xiàn)狀分析 13第一節(jié) 電子商務(wù)國際管轄權(quán)的國際統(tǒng)一立法成果 13一、歐洲的立法成果 13二、海牙國際私法會議的立法成果 15第二節(jié) 美國電子商務(wù)管轄權(quán)確定的理論與實踐 17一、美國“長臂管轄權(quán)”評述 18二、美國電子商務(wù)管轄權(quán)制度的發(fā)展 19三、分析美國電子商務(wù)管轄權(quán)得出的結(jié)論 21第三章 電子商務(wù)管轄權(quán)模式探析 22第一節(jié) 電子商務(wù)管轄權(quán)新理論 22一、新主權(quán)理論 22二、管轄權(quán)相對論 24三、國際空間論 26四、對各種電子商務(wù)管轄權(quán)新理論的反思 27第二節(jié) 對一些新管轄權(quán)根據(jù)的剖析 29一、服務(wù)器作為管轄權(quán)根據(jù) 29二、網(wǎng)址作為管轄權(quán)根據(jù) 30三、訪問作為管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn) 32第四章 電子商務(wù)管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu) 34第一節(jié) 對管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的反思 34第二節(jié) 確立電子商務(wù)管轄權(quán)的權(quán)衡因素 37一、物理位置的關(guān)聯(lián)性 37二、目的性 37三、損害的相關(guān)性 38四、權(quán)力衡平（power parameters） 38五、契約選擇 39六、其他因素 39第三節(jié) 電子商務(wù)管轄權(quán)的國際協(xié)調(diào) 40一、電子商務(wù)管轄權(quán)國際協(xié)調(diào)的必要性 40二、電子商務(wù)管轄權(quán)國際協(xié)調(diào)的原則 40第四節(jié) 電子商務(wù)管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展趨勢 43一、協(xié)議管轄將得到國際社會的一致認可 43二、消費者住所地這一管轄標(biāo)準(zhǔn)將會得到許多國家的認可 43三、彈性管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)將會得到更多國家認可 44四、傳統(tǒng)屬地性管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)含義將多樣化，許多新的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)將得以確立 44第五章 中國的電子商務(wù)管轄權(quán)相關(guān)實踐、立法及其完善 46第一節(jié) 我國電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)案例及實證分析 46一、我國首起網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)糾紛案 46二、本案中有關(guān)管轄權(quán)問題的實證分析 48第二節(jié) 我國電子商務(wù)管轄權(quán)立法現(xiàn)狀 49一、我國國際民事管轄權(quán)的立法現(xiàn)狀 49二、針對電子商務(wù)案件管轄權(quán)的特別規(guī)定 51第三節(jié) 完善我國電子商務(wù)管轄權(quán)立法的若干思考 53參考文獻 56前 言由互聯(lián)網(wǎng)帶來的技術(shù)革命使我們的生存領(lǐng)域由物理空間延伸到無形的網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，為人們創(chuàng)造了廣闊的信息空間，也為傳統(tǒng)的商業(yè)發(fā)展提供了一個契機。 參見黃進、何其生著：《電子商務(wù)與沖突法的變革》，載于《中國法學(xué)》2003年第1期，第145頁在網(wǎng)絡(luò)中，一種新的商業(yè)革命——電子商務(wù)正在如火如荼地進行。電子商務(wù)是隨著信息經(jīng)濟的腳步，在20世紀(jì)90年代興起于美國、歐洲等發(fā)達國家的新型貿(mào)易形式。它以互聯(lián)網(wǎng)為依托，并隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用而迅速發(fā)展起來。作為一種新興的商務(wù)方式，電子商務(wù)有著無限的空間和巨大的市場，將給世界各國，包括發(fā)達國家和發(fā)展中國家的經(jīng)濟帶來巨大的變革，并成為全球經(jīng)濟新的增長點。 根據(jù)有關(guān)資料，1994年全球電子商務(wù)交易額為12億美元，1997年翻了一番，達到26億美元，1998年猛增到500億美元，比1997年增長了近20倍。到2001年，全球在線的消費者從1997年1700萬人增加至1億2萬人，市場規(guī)模也增加至5950億美元，至2004年止。此數(shù)字來源于（國務(wù)院發(fā)展研究中心）李曉東：《電子商務(wù)——21世紀(jì)全球商務(wù)主導(dǎo)模式》，載于《國際貿(mào)易問題》2004年第3期，第5頁但同時我們也應(yīng)看到，由于社會整體環(huán)境和制度建設(shè)的制約，電子商務(wù)的發(fā)展也并非一帆風(fēng)順，從2001年下半年以來，電子商務(wù)開始陷入困境，發(fā)展的強勁勢頭開始減緩。不論是蓬勃發(fā)展還是走勢低迷，電子商務(wù)潮起潮落的起伏本身反映出了一種社會的需要，一種鼓勵電子商務(wù)發(fā)展的積極因素，一種對網(wǎng)上法律調(diào)整機制的需求。正因為如此，法律界和商務(wù)界呼喚電子商務(wù)有關(guān)立法的聲音不絕于耳，這也給法學(xué)界和司法實務(wù)界帶來了最重大的挑戰(zhàn)。 電子商務(wù)所帶來的法律問題不但十分復(fù)雜而且涉及的面廣，既有實體法方面的問題，也有程序法與沖突法方面的問題；既涉及合同法、票據(jù)法、保險法、海商法，又涉及證據(jù)法、仲裁法、海關(guān)法、國際私法等諸多領(lǐng)域。與國際私法相關(guān)的問題包括管轄權(quán)問題和法律適用問題以及判決的承認和執(zhí)行等。 在電子商務(wù)給現(xiàn)行法律制度帶來沖擊的同時，國際私法也面臨著發(fā)展與變革的機遇，其中首當(dāng)其沖的便是管轄權(quán)的確定問題。由于電子商務(wù)的運作平臺——互聯(lián)網(wǎng)具有許多與物理空間截然不同的特性，尤其是互聯(lián)網(wǎng)自身所具備的非中心化傾向、全球性、虛擬性以及高度自治性特征，這都對傳統(tǒng)的國際私法管轄權(quán)制度提出了挑戰(zhàn)。非中心化傾向在一定程度上否定國家的控制和管轄；全球性特征使互聯(lián)網(wǎng)得以產(chǎn)生大量的跨國法律問題，也使司法管轄區(qū)域的界限變得模糊；由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，許多傳統(tǒng)的觀念，如國家、國界等，難以套用到網(wǎng)絡(luò)空間，當(dāng)事人的住所、國籍、財產(chǎn)、行為、意志等因素將喪失與物理空間的關(guān)聯(lián)性。在這種背景下，以物理空間屬地主義為主導(dǎo)的傳統(tǒng)管轄權(quán)制度面臨著極大的挑戰(zhàn)，如何確定網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的管轄根據(jù)（jurisdiction bases） 所謂管轄根據(jù)，系指一個國家的法院有權(quán)審理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律關(guān)系同法院地國家存在的某種聯(lián)系?；谥鳈?quán)原則，每個國家都可以根據(jù)不同的理由將涉外民商事案件的管轄權(quán)賦予本國法院，因此，不同國家法院的涉外民事管轄權(quán)根據(jù)各不相同，甚至完全沖突。問題亟待解決，正如1997年海牙國際私法會議所達成的共識那樣，“互聯(lián)網(wǎng)本質(zhì)是跨國性的，互聯(lián)網(wǎng)中也許真正存在的是法律過剩，而并非法律真空，這就有必要重新定義國際私法規(guī)則。” See Katharina Boele Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which Law Applied? Kluwer Law International 179(1998). 轉(zhuǎn)引自黃進、何其生著：《電子商務(wù)與沖突法的變革》，載于《中國法學(xué)》2003年第1期，第145頁電子商務(wù)中的管轄權(quán)問題雖然已被廣泛關(guān)注，但在電子商務(wù)管轄權(quán)確定的原則方面，目前還不存在一種為各國所普遍接受的標(biāo)準(zhǔn)，各國間也還沒有達成共識，判例法國家與成文法國家都有其自成一體的規(guī)則，這使得電子商務(wù)管轄權(quán)問題仍然處在探索實踐階段。那么電子商務(wù)對管轄權(quán)制度造成了哪些沖擊，各個國家和國際組織如何立法調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)，網(wǎng)絡(luò)空間中產(chǎn)生了哪些新的管轄權(quán)理論和確定因素，傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論在網(wǎng)絡(luò)空間是否仍然適用，還是應(yīng)該重構(gòu)新的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，以及我國在立法與實踐中應(yīng)如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)問題？這些將是本篇論文主要研究的問題。第一章 電子商務(wù)對現(xiàn)行管轄權(quán)體制的挑戰(zhàn)第一節(jié) 電子商務(wù)國際管轄權(quán)概述一、電子商務(wù)定義與內(nèi)涵電子商務(wù)（Electronic Commerce）這個詞的歷史很短，1995年，美國政府成立電子商務(wù)工作組，可以看作是電子商務(wù)這個術(shù)語的誕生之日。隨后的1996年，美國政府提出了發(fā)展電子商務(wù)的戰(zhàn)略框架。與此同時，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會正式?jīng)Q定將“電子數(shù)據(jù)交換（EDI）改稱電子商務(wù)（Electronic merce）。于是，電子商務(wù)這個詞開始風(fēng)靡全球。 參見高云：《電子商務(wù)交易的法律問題和對策》，available at ，2004年11月訪問關(guān)于電子商務(wù)的界定，可謂眾說紛紜，表達不一。有國際組織在全球性視角下的定義，有國內(nèi)法秩序下的立法定義，更有著學(xué)者的學(xué)理性定義，至今未有一個統(tǒng)一的、標(biāo)準(zhǔn)的定義。國際組織為了統(tǒng)一電子商務(wù)的有關(guān)規(guī)則，曾制訂了一些國際性文件。這些文件中不乏電子商務(wù)的界定。例如，世界貿(mào)易組織認為，電子商務(wù)是以電子方式進行的商品和服務(wù)之生產(chǎn)、分配、市場營銷、銷售或交付。 See WTO, Work Program on Electronic Commerce, WT/L/274, 30 September 1998.經(jīng)濟合作發(fā)展組織（OECD）認為，電子商務(wù)是指包括組織與個人在基于文本、聲音、可視化圖像在內(nèi)的數(shù)字化數(shù)據(jù)傳輸與處理方面的商業(yè)活動。 資料來源于在各國立法的文件中，出于對立法范圍的限制，也常常對電子商務(wù)的內(nèi)涵做出界定。韓國《電子商務(wù)基本法》規(guī)定：“電子商務(wù)指貨物或服務(wù)交易的全部或部分通過使用電子訊息進行的交易?！?參見韓國《電子商務(wù)基本法》第2條澳大利亞在《電子商務(wù)：法律框架的構(gòu)造》這一報告中認為：“電子商務(wù)是一個非常廣泛的概念，它包含了任何以電子方式所進行的商業(yè)活動，這些電子方式包括傳真、電傳、電子資料交換、互聯(lián)網(wǎng)以及電話。報告的目的是將電子商務(wù)的范圍限制于那些在電腦和電腦之間的通訊，而不論該通訊是運用一個開放式網(wǎng)絡(luò)或是封閉式網(wǎng)絡(luò)進行的貿(mào)易和活動?！?See Electronic Commerce Expert Group to the AttorneyGeneral, Electronic Commerce Legal Framework, March 1998, available at .從理論研究的角度，學(xué)者們也常常對電子商務(wù)進行定義。如有學(xué)者認為：“電子商務(wù)是指買賣雙方之間利用計算機網(wǎng)絡(luò)，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)所進行的各類商務(wù)活動?！?參見趙立平著：《電子商務(wù)概論》，復(fù)旦大學(xué)出版社2000年版，第44頁有學(xué)者認為：“所謂電子商務(wù)，就是在網(wǎng)上開展商務(wù)活動，當(dāng)企業(yè)將它的主要業(yè)務(wù)通過企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)、外部網(wǎng)以及互聯(lián)網(wǎng)與企業(yè)的職員、客戶、供貨商以及合作伙伴直接相連時，其中發(fā)生的各種活動就是電子商務(wù)?！?參見聶元銘著：《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟》，地震出版社2000年版，第10頁 綜合以上關(guān)于電子商務(wù)的各種概念，其所包含的范圍極為廣泛，都具有其合理性，只不過各自定義的角度不同，因而略有差異。對電子商務(wù)不同的定義方式折射出了電子商務(wù)所具有的廣泛內(nèi)涵，對此我們可作如下分析：第一、電子商務(wù)的概念可以分為廣義和狹義兩個層次。廣義的電子商務(wù)指的是一切以“電子手段”所進行的商業(yè)活動，而狹義的電子商務(wù)是指以互聯(lián)網(wǎng)為運行平臺的商事交易活動。 參見張楚著：《電子商務(wù)法初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第1213頁對于企業(yè)界而言，一般是指狹義的電子商務(wù)。 例如上述趙立平、聶元銘等的定義而對于各國立法規(guī)定來說，則趨向于采用廣義電子商務(wù)。出于論證的需要，本文采用狹義的電子商務(wù)概念，這種交易活動可以是以營利為目的，也可以是消費者為了自身的需要而進行的商品或者服務(wù)的買賣活動。第二、我們雖然不能從字面的詞素構(gòu)成上簡單的理解為，電子商務(wù)等于電子技術(shù)加商務(wù)活動，但電子商務(wù)的組成要素必須包括兩方面：一是電子方式；二是商務(wù)活動。第三、電子商務(wù)的主體具有廣泛性。電子商務(wù)的主體包括商業(yè)機構(gòu)、個人和政府，如果按照交易對象不同，可將電子商務(wù)分為四類：企業(yè)對企業(yè)的電子商務(wù)、企業(yè)對消費者的電子商務(wù)、企業(yè)對政府的電子商務(wù)、政府對消費者的電子商務(wù)。 企業(yè)對企業(yè)的電子商務(wù)（Business to Business，即通常所說的B2B），B2B已經(jīng)存在多年，其中以企業(yè)通過專用網(wǎng)或者增值網(wǎng)（VAN）采用EDI方式進行的電子商務(wù)活動為主流，它是現(xiàn)時發(fā)展比較迅速的一種類型，也是在全球電子商務(wù)中所占比重最大的一種類型。企業(yè)對消費者的電子商務(wù)（Business to Consumer，即通常所說的B2C），B2C是以互聯(lián)網(wǎng)為主要服務(wù)手段，為公眾消費提供服務(wù)，并保證與其相關(guān)的付款方式的電子化。B2C擁有巨大的潛在市場