【正文】 解讀《勞動(dòng)合同法》范戰(zhàn)江第一講（一）正確認(rèn)識(shí)《勞動(dòng)合同法》的兩個(gè)關(guān)系第一個(gè)問題是在學(xué)習(xí)《勞動(dòng)法》過程當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識(shí)兩個(gè)關(guān)系。 用人單位與勞動(dòng)者的關(guān)系 第一個(gè)是用人單位與勞動(dòng)者的關(guān)系。用人單位和勞動(dòng)者它是同處于一個(gè)矛盾統(tǒng)一體當(dāng)中的，兩者是既相互對(duì)立又相互依賴，它們是對(duì)立和統(tǒng)一的關(guān)系。我們國(guó)家需要通過經(jīng)濟(jì)的手段、法律的手段來進(jìn)行調(diào)整，以使雙方的關(guān)系達(dá)到和諧，為構(gòu)建和諧社會(huì)做出努力；這兩者之間的第二個(gè)關(guān)系，就是除了經(jīng)濟(jì)關(guān)系以外，它們還有一種人身隸屬關(guān)系。也就是說，雙方之間的法律地位，它是絕對(duì)平等的。但是，實(shí)際地位是不平等的。一般地來說，在這對(duì)矛盾當(dāng)中，用人單位，它是強(qiáng)者；勞動(dòng)者是弱者。但是，這不是絕對(duì)的，某些情況下，勞動(dòng)者也是強(qiáng)者。這是第一個(gè)關(guān)系。 《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》的關(guān)系第二個(gè)關(guān)系是《勞動(dòng)法》跟《勞動(dòng)合同法》兩者之間的關(guān)系。如何理解《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》之間的關(guān)系一、《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》是母法與子法之間的關(guān)系二、《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》是一種并列的關(guān)系在立法過程當(dāng)中，對(duì)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的關(guān)系，有兩種思路。一種思路是，《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》，是母法和子法之間的關(guān)系，如果是這樣一種關(guān)系，那么《勞動(dòng)合同法》，它的立法，就不能夠突破《勞動(dòng)法》的大原則；第二種思路，說兩部法律是一種并列的關(guān)系，《勞動(dòng)合同法》的立法是可以突破《勞動(dòng)法》大原則的。最終頒布的稿子是采納了第二種意見。認(rèn)為由于《勞動(dòng)合同法》它的許多內(nèi)容，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《勞動(dòng)法》規(guī)定的范圍。兩者雖然是并列關(guān)系，并不是說相互之間沒有聯(lián)系了，而是聯(lián)系非常密切。《勞動(dòng)法》把勞動(dòng)合同制的大的框架給搭起來了，而《勞動(dòng)合同法》它把這個(gè)框架，極大地豐富起來，完善起來，使得我們的勞動(dòng)合同制度操作性更強(qiáng)，這就是兩部法律的關(guān)系。第二個(gè)大問題，就是準(zhǔn)確理解、自覺執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》 ，防范勞動(dòng)爭(zhēng)議的風(fēng)險(xiǎn)。這個(gè)《勞動(dòng)合同法》跟《勞動(dòng)法》相比，它最大的一個(gè)優(yōu)點(diǎn)是什么呢？前面規(guī)定了，我們應(yīng)該怎么做；后面規(guī)定了，你要是不這么做，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，而且法律責(zé)任非常具體，有的法律責(zé)任還非常重。因此，特別是用人單位，應(yīng)該特別注意這個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)，特別要注意準(zhǔn)確地理解，這樣才能防范法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于整部法律當(dāng)中，跟勞動(dòng)爭(zhēng)議相關(guān)的一些主要的問題，大概有十幾個(gè)，只有把這些問題，準(zhǔn)確地理解了，才能夠更好地預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議。（二）規(guī)章制度的制定與民主程序和公示第一個(gè)問題，就是用人單位制定規(guī)章制度需要履行民主程序，并且要向勞動(dòng)者公示。 規(guī)章制度制定的民主程序《勞動(dòng)合同法》第4條和第80條的規(guī)定，第4條第2款。這是一個(gè)全新的規(guī)定：用人單位，在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間等等，直接關(guān)系勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度、或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)向職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見 ，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定?！秳趧?dòng)合同法》第一章第4條第2款那么最后這句話，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表大會(huì)，平等協(xié)商，這就是一個(gè)民主程序。這個(gè)規(guī)定，在我們現(xiàn)行規(guī)定當(dāng)中，對(duì)國(guó)有企業(yè)還是有一些規(guī)定的，對(duì)非國(guó)有企業(yè)是沒有規(guī)定的。因此，這對(duì)于我們用人單位來說 ，這是一個(gè)新的課題。履行民主程序的兩個(gè)步驟：一、要經(jīng)職工代表大會(huì)或者是全體職工討論，提出方案和意見；二、與工會(huì)或者職工代表，平等協(xié)商確定。 ★對(duì)履行民主程序的三點(diǎn)建議那么對(duì)于履行民主程序，向用人單位提幾點(diǎn)建議。第一點(diǎn)建議，那就是國(guó)有企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照，1986年中共中央國(guó)務(wù)院發(fā)布的《職工代表大會(huì)工作條例》，來建立職工代表大會(huì)制度，那么對(duì)于非國(guó)有企業(yè)，目前來講，國(guó)家對(duì)職工代表大會(huì)這方面是沒有規(guī)定的，但是。如果非國(guó)有企業(yè) ，根據(jù)自己的實(shí)際情況，需要成立職工代表大會(huì)，那么你應(yīng)當(dāng)，參照這個(gè)文件的規(guī)定，結(jié)合本單位的實(shí)際來成立職工代表大會(huì)。如果你沒有工會(huì)，你可以臨時(shí)先設(shè)立一個(gè)職工代表大會(huì)的常設(shè)機(jī)構(gòu)，來履行職工代表大會(huì)的一些日常工作方面的職權(quán)，以便制定規(guī)章制度、決定重大事項(xiàng)、履行民主程序，這是第一個(gè)建議。 第二個(gè)建議，用人單位可以借鑒我們國(guó)家立法的做法，我們國(guó)家制定了一部《立法法》。這個(gè)《立法法》就是規(guī)范我們?nèi)珖?guó)人大、國(guó)務(wù)院、以及各省的人大立法方面的程序。那么現(xiàn)在《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)要制定規(guī)章制度，履行民主程序，那么我們也應(yīng)當(dāng)把我們單位內(nèi)部，履行民主程序給它制度化，這樣就可以保證不管這個(gè)單位換多少個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者，人力資源部換多少個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者，那么單位制定規(guī)章制度的程序，它是不變的，可以減少人為因素，增強(qiáng)法制的因素，這樣的話，能夠保證我們的規(guī)章制度，更加合法有效，這是第二個(gè)建議。 第三個(gè)建議，那就是一定要注意保留履行民主程序的證據(jù)。我們是法制化社會(huì)，將來仲裁法院，在審理勞動(dòng)爭(zhēng)議的過程當(dāng)中，涉及到你企業(yè)的規(guī)章制度，可能會(huì)問你，這個(gè)規(guī)章制度，有沒有履行民主程序？你要說我履行了民主程序，那么法官可能會(huì)問你，有沒有證據(jù)？所以現(xiàn)在就得要考慮，應(yīng)當(dāng)保留什么樣的，履行民主程序的證據(jù)。那么這些證據(jù)應(yīng)該是什么形式的呢？一般來講，都應(yīng)當(dāng)是書面的。比如，召開職工代表大會(huì)，是不是應(yīng)該要有一個(gè)會(huì)議的簽到表，會(huì)議的時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容，與會(huì)人員的身份，以及本人的姓名，要由本人來簽字，以示確實(shí)召開了這么一次會(huì)議，研究了規(guī)章制度，這是一種。 規(guī)章制度的制定與職工、工會(huì)的監(jiān)督權(quán) 在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善?！秳趧?dòng)合同法》第4條第3款在規(guī)定了職工和工會(huì)擁有監(jiān)督用人單位制定規(guī)章制度的民主權(quán)利。像這種民主權(quán)利，應(yīng)該怎么體現(xiàn)？在不同的用人單位，應(yīng)該有不同的體現(xiàn)。我們企業(yè)內(nèi)部的制定規(guī)章制度，履行民主程序的這個(gè)規(guī)定當(dāng)中，要把它規(guī)定下來，職工通過什么樣的程序，向用人單位提出意見，工會(huì)又用什么樣的程序，向用人單位提出對(duì)規(guī)章制度的意見，用人單位就要認(rèn)真地研究并且給予答復(fù)。不能說員工跑到人力資源部來，說我對(duì)這個(gè)規(guī)章制度有意見，那么用人單位就得研究一次，工會(huì)某一個(gè)會(huì)員，到人力資源部來提了一個(gè)意見，我們就得認(rèn)真研究，不應(yīng)該是這么雜亂無章，而是應(yīng)該是有一個(gè)制度可循，要把這種發(fā)揚(yáng)民主，履行監(jiān)督程序的一些具體的做法，在我們的履行民主程序的規(guī)章制度當(dāng)中，也給它規(guī)范下來，將來用人單位就比較好操作了。 規(guī)章制度和重大事項(xiàng)的公示或告知用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示或者告知?jiǎng)趧?dòng)者?！秳趧?dòng)合同法》第一章第4條第4款★關(guān)于公示或告知第4款的規(guī)定是在這第4條當(dāng)中的第二個(gè)重點(diǎn)。這也是民主程序當(dāng)中的一種。那么不管叫公示也好，叫告知也好，都是要讓員工知道，單位的重大事項(xiàng)和規(guī)章制度。只有這樣員工才能執(zhí)行，在目前現(xiàn)行的規(guī)定下，仲裁委員會(huì)、人民法院，在審理勞動(dòng)爭(zhēng)議的時(shí)候，非常關(guān)注，用人單位的規(guī)章制度，是不是向員工公示了，如果沒有公示，那么這個(gè)面臨的勞動(dòng)爭(zhēng)議，有可能就要敗訴。因?yàn)檫@個(gè)規(guī)章制度，是不能夠作為處理員工依據(jù)的，如果依據(jù)它處理了員工，那肯定是站立不住的，所以這個(gè)公示的問題，是非常重要的。★公示與告知的證據(jù)保留這種向員工公示規(guī)章制度、重大事項(xiàng)，也是需要保留證據(jù)的，那么這些證據(jù)應(yīng)該怎么保留？不同的單位有不同的做法，向大家介紹工作過程當(dāng)中遇到的一些向員工公示規(guī)章制度的做法，各個(gè)單位應(yīng)該結(jié)合自己的實(shí)際，來創(chuàng)造更多向員工公示的方式。平常遇到的方式主要有這么幾種。第一種是雙方簽訂的勞動(dòng)合同當(dāng)中，應(yīng)該有一個(gè)條款約定。怎么約定呢？大概是這樣的，說甲方的下列規(guī)章制度，為本合同的附件，然后把跟勞動(dòng)者利益相關(guān)的規(guī)章制度，一一給它列上，這是一種方式。第二種方式，就是有的單位人員并不多，效益還可以，所以人就把所有的規(guī)章制度印制了一大批，凡是新入職的員工每人一冊(cè) ，在發(fā)放的同時(shí)，要設(shè)立設(shè)置一個(gè)簽領(lǐng)單，規(guī)章制度的簽領(lǐng)單，由勞動(dòng)者簽收，上面要有簽領(lǐng)的時(shí)間，簽領(lǐng)的人員的姓名，一定要由本人簽字，這種做法我也遇到過，我認(rèn)為這是一種最好的公示方式。因?yàn)閱T工手冊(cè)或者說規(guī)章制度，你是已經(jīng)交給了他本人，有他自己的簽字確認(rèn)，所以這就是我們向他公示也好，告知也好的一種最好的方式，這在法律上肯定是站的住的，這是第二種方式。 第三種方式是新員工入職的時(shí)候，單位沒有印那么多規(guī)章制度，就請(qǐng)新員工把本單位的規(guī)章制度一一地傳閱，傳閱完之后，要填一個(gè)單子，這個(gè)單子有的是叫確認(rèn)書，有的是叫承諾書，不管叫什么名字，內(nèi)容大體都是一樣的，就是說本人已閱知某個(gè)單位的，某個(gè)規(guī)章制度并愿意自覺遵守。下面就是確認(rèn)人或者是承諾人，然后由本人簽字，填寫時(shí)間，這也是一種向員工公示的方式，這是第三種。 第四種，任何一個(gè)單位的規(guī)章制度，都不可能是一勞永逸的，過一段時(shí)間，可能就要對(duì)原來的規(guī)章制度進(jìn)行修改，那么對(duì)這些新的規(guī)章制度，怎么樣向員工公示。有的單位是采取變更勞動(dòng)合同書的方法共同簽一個(gè)，把我們的附件，規(guī)章制度的附件給它變更一下，但是有的單位說人員太多，這種方式太麻煩，工作量太大，所以也有的單位，采取開會(huì)的方法，那么這張簽到表也是一種向員工公示規(guī)章制度的證據(jù)，所以在我們的工作過程當(dāng)中，也遇到過這樣一種公示的方式，這就是第四種方式。 第五種方式，就是有的單位說了，我們單位所有的規(guī)章制度都在局域網(wǎng)的某一個(gè)欄目當(dāng)中公開公布。我應(yīng)該怎么樣公示呢？有的單位是在勞動(dòng)合同當(dāng)中專門約了一條，說甲方實(shí)行無紙化辦公，所有的規(guī)章制度都在局域網(wǎng)欄目當(dāng)中公布。乙方承諾，每天上班至少閱覽該欄目一次，這是勞動(dòng)合同約定的很清楚，這是一種方式；另一種是一定時(shí)期內(nèi)，請(qǐng)公證處做一次公證，公證說我這個(gè)局域網(wǎng)欄目當(dāng)中，有哪些規(guī)章制度，這個(gè)公證書，跟這個(gè)勞動(dòng)合同是一組證據(jù)，來證明用人單位向勞動(dòng)者公示了這些規(guī)章制度，這也是一種做法。但是這種做法也有不同的意見，因?yàn)樗吘故请娔X上的東西，證據(jù)力度不是很夠，所以有一些不同的意見，對(duì)這種做法，向大家提示一下，電腦上的，比如，電子郵件、手機(jī)發(fā)的短信，有些人經(jīng)常問，說這能不能做證據(jù) ，我們說應(yīng)當(dāng)說是可以的，但是這種證據(jù)，有賴于對(duì)方當(dāng)事人的認(rèn)可，或者是不認(rèn)可。只要對(duì)方說，我沒見過這個(gè)東西，那么這個(gè)東西就不能作證了。隨便舉個(gè)例子，如果員工要是向我們?nèi)肆Y源部，發(fā)了一個(gè)電子郵件，說我要辭職。這個(gè)電子郵件，你最好的方式，是要把它打出來，請(qǐng)本人簽字確認(rèn)。這樣的話，才能把這個(gè)電子郵件的證據(jù)力度，落到實(shí)處，否則的話，將來有可能會(huì)給我們帶來麻煩，這就是我要說的第一點(diǎn)，用人單位你是制定規(guī)章制度，決定重大事項(xiàng)，需要履行民主程序，需要向勞動(dòng)者公示，我們應(yīng)當(dāng)特別注意的一些問題第二講 規(guī)章制度違法責(zé)任的防范用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身生產(chǎn)單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 《勞動(dòng)合同法》第七章第80條★對(duì)《勞動(dòng)合同法》第80條的理解這就是說前面規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)怎么樣來制定規(guī)章制度 ，要履行民主程序，要向員工公示，后邊就規(guī)定了，如果要是不這么做，你這個(gè)規(guī)章制度的效力，就會(huì)受到質(zhì)疑，如果你的規(guī)章制度，再違反法律規(guī)定，給勞動(dòng)者造成損害，那么，你還要承擔(dān)賠償責(zé)任，所以要注意這個(gè)法律責(zé)任的規(guī)定，這是第一個(gè)需要重點(diǎn)理解的問題 。第二個(gè)，用人單位跟勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題，★招聘員工時(shí)應(yīng)履行告知義務(wù)首先，招聘員工的時(shí)候，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)，這就是第8條的規(guī)定。用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。 《勞動(dòng)合同法》第二章第8條第8條說，用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件等，然后是一個(gè)分號(hào)，又說，用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。這個(gè)規(guī)定是要求用人單位和勞動(dòng)者，在建立勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知，都要遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則。我們現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，這種不誠(chéng)實(shí)，不講信用的情況，屢見不鮮，在《勞動(dòng)合同法》針對(duì)這種情況，作出了這么一個(gè)規(guī)定，是非常有意義的。在建立勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)候，雙方都要履行告知義務(wù)，那么要注意的是，它在第二句話說，用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，也就是說，用人單位它是一個(gè)管理者，它跟勞動(dòng)者相比，它是管理者，勞動(dòng)者是被管理者。如果說，單位對(duì)這個(gè)人最后沒有錄用上，沒有看上，沒有錄取，雙方分手了，那雙方之間沒有任何法律關(guān)系，到此為止，但是，如果用人單位，錄用了這個(gè)勞動(dòng)者，雙方就形成了勞動(dòng)關(guān)系。 結(jié)合第8條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)注意做兩件事。用人單位履行告知義務(wù)的方法：一、 注意保留向員工告知的證據(jù)二、 制作員工登記表第一件事，用人單位是不是應(yīng)該注意，保留一個(gè)向員工告知的證據(jù)。比如，是不是需要，制作一個(gè)《新員工入職須知》，或者叫《新員工入職告知書》，要把第8條所規(guī)定的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者告知這些內(nèi)容，要一一地把它寫清楚，這個(gè)東西應(yīng)當(dāng)是一式兩份，或者是一式兩聯(lián)，交給員工一份，由員工在底聯(lián)上簽個(gè)字、簽收，證明他收到這個(gè)東西了，避免將來發(fā)生爭(zhēng)議了，勞動(dòng)者說，你當(dāng)初沒有告訴我，用人單位，又拿不出告知的證據(jù)，這就容易對(duì)單位造成風(fēng)險(xiǎn)，所以這是用人單位需要做的一件事情。 第二件事情，用人單位應(yīng)當(dāng)考慮，需要向員工了解哪些信息，是不是需要制作一個(gè)員工登記表，這個(gè)是很重要的，這個(gè)員工登記表上，應(yīng)當(dāng)把所需要了解員工的，基本信息都給它列上。比如，員工的自然情況，員工的技能情況，學(xué)歷情況，員工的履歷情況等等，都應(yīng)該寫清楚。結(jié)合單位的實(shí)際需要，把這些情況寫清楚，而且一定要讓本人填寫，最后，應(yīng)該要有一個(gè)填寫人的簽字。有的單位的員工登記表，有全都是打印的，上面本人的痕跡一點(diǎn)兒都沒有，像這種東西，將來容易給單位帶來風(fēng)險(xiǎn)，比如，員工給提供有些信息是假的，要拿這么一張表去證明，可能就會(huì)發(fā)生歧義，人家員工的什么痕跡都沒有，人家很可能就說，這個(gè)東西不是我做的，這個(gè)信息不是我提供的，所以一定要注意，要有這么一個(gè)表讓本人填寫，特別是