【正文】 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 （2020年９月２９日最高人民法院審判委員會(huì)第１３２７次會(huì)議通過） （法釋〔2020〕１４號） 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于 2020年 9 月 29 日由最高人民法院審判委員會(huì)第 1327 次會(huì)議通過，現(xiàn)予公布，自 2020 年 1 月 1日起施行。 二 ○○ 四年十月二十五日 根據(jù)《 中華人民共和 國民法通則 》、《 中華人民共和國合同法 》、《 中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法 》、《 中華人民共和國民事訴訟法 》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。 第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng) 的規(guī)定，認(rèn)定無效： 一 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； 二 沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。 第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理： （一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持； （二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣 工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。 第六條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有 約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。 當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。 第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。 第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義 務(wù)的； （二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價(jià)款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的； 三 不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已 經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。 因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。 第十一條 因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任： （一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷； （二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)； （三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。 承包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。 第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 第十四條 當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： （一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期； （三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。 第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 第十六條 當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。 因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。 建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的， 工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。 第十七條 當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。 第十八條 利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間： （一） 建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日； （二） 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； （三） 建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。 第十九條 當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證 等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。 第二十條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。 第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請 求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。 第二十三條 當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外。 第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。 第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。 第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案 當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 第二十七條 因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 第二十八條 本解釋自二 ○○ 五年一月一日起施行。 施行后受理的第一審案件適用本解釋。 施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。 轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的認(rèn)定和處理 —— 施工合同司法解釋第四條的理解與適用 作者：周吉高 發(fā)布時(shí)間 ： 20201203 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”） 第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”如何在工程實(shí)踐和司法實(shí)踐中理解和適用該條規(guī)定？下面筆者結(jié)合自己親身辦理的案件進(jìn)行分析探討。 轉(zhuǎn)包的認(rèn)定 根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第 78 條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工 程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位。建設(shè)部 124 號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第 13 條規(guī)定，禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包，不履行合同約定將其承包的全部工程發(fā)包給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第 12 條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。這是定的標(biāo)準(zhǔn)。 我 們來看看下面的案例，看看如何對轉(zhuǎn)包進(jìn)行認(rèn)定。 【案例 1】建設(shè)單位起訴施工、設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位承擔(dān)修復(fù)責(zé)任 法院追加總包作為共同被告糾紛案 本案中，筆者代理的是監(jiān)理單位。 某建設(shè)單位在使用娛樂總會(huì)時(shí)發(fā)現(xiàn)房屋梁、柱存在開裂的情形，遂將施工、設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位作為被告，要求三被告承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。經(jīng)過鑒定證明問題出在圖紙會(huì)審紀(jì)要上，《會(huì)審紀(jì)要》載明：問：屋面找坡材料不明確？答：建議采用 C20 細(xì)石混凝土找坡。設(shè)計(jì)、監(jiān)理、施工、建設(shè)單位在上面均加蓋印章。施工單位據(jù)此施工，造成上述質(zhì)量問題。此外，在鑒定過程中還發(fā)現(xiàn)，屋面板做薄，存 在安全隱患。后來一審法院判決：就 C20細(xì)石混凝土引發(fā)的質(zhì)量問題，由設(shè)計(jì)單位承擔(dān) 85%的責(zé)任，施工單位承擔(dān) 15%的責(zé)任；屋面板做薄，由施工單位與監(jiān)理單位各承擔(dān) 50%的責(zé)任。 進(jìn)入二審后，監(jiān)理、設(shè)計(jì)單位分別聘請筆者及另一律師提供訴訟代理服務(wù)。二審法院經(jīng)過書面審理并談話后，以程序違法、適用法律錯(cuò)誤為由將案件發(fā)回重審。 在重審一審中，法院將總包追加為被告。該總包實(shí)際上是當(dāng)?shù)仄髽I(yè)，施工合同由施工單位與建設(shè)單位簽訂后，又由總包企業(yè)加入簽訂了三方協(xié)議，同時(shí)，總包與建設(shè)單位又簽訂了同樣內(nèi)容的施工合同并辦理備案登記，目的是為 了稅金能夠落在當(dāng)?shù)?，由總包開票給建設(shè)單位，總包納稅，稅金就留在當(dāng)?shù)亍? 代理過程中，為了讓總包與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任并多承擔(dān)責(zé)任而達(dá)到使監(jiān)理單位少承擔(dān)責(zé)任的目的，我就主張總包與施工單位之間是典型的轉(zhuǎn)包關(guān)系，因?yàn)榭偘宦男泻贤s定，它僅收取稅金及管理費(fèi)，故應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包關(guān)系。前面講了，不履行合同約定，僅收取管理費(fèi)的，這是一個(gè)轉(zhuǎn)包行為。但是重審一審法院并未采納我的觀點(diǎn)，即法院沒有認(rèn)定轉(zhuǎn)包行為。不過，重審一審判決僅施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，監(jiān)理、設(shè)計(jì)單位均不承擔(dān)責(zé)任。 為什么本案沒有認(rèn)定總包和施工單位是轉(zhuǎn)包關(guān)系呢？究竟如何來 進(jìn)行認(rèn)定呢？我們首先從轉(zhuǎn)包的規(guī)定來看，認(rèn)定轉(zhuǎn)包需要具備三個(gè)要素：第一，承包人首先承接工程，只有承接了工程以后再轉(zhuǎn)給別人，這才叫轉(zhuǎn)包。第二，承包人不履行合同。第三，就是轉(zhuǎn)給他人。而從本案來看，顯然只符合一個(gè)要素，就是不履行合同。本案里面的總包是沒履行合同，但是其他兩個(gè)要素不具備：首先，不是總包先承接的工程，而是實(shí)際的施工單位先承接的工程，后來為了辦理稅金落在當(dāng)?shù)?，總包才和建設(shè)單位簽了一個(gè)所謂的總包合同。其次，另外一個(gè)要素也不符合，就是轉(zhuǎn)給他人。本案里面實(shí)際上是施工單位先承接的工程，就不存在總包轉(zhuǎn)給他的情況。所 以，就本案而言，由于缺乏認(rèn)定轉(zhuǎn)包的三要素中的兩個(gè)，在這樣的情況下就沒有認(rèn)定是轉(zhuǎn)包。通過這個(gè)案例，我們就可以了解如何來進(jìn)行轉(zhuǎn)包的認(rèn)定。 違法分包的認(rèn)定 根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第 78 條，違法分包是指下列情形：第一，總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的，屬于違法分包；第二，建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，總承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；第三，施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；第四，分包單位將其承包的工程再分包的。這些都是認(rèn)定違法 分包的標(biāo)準(zhǔn)。 關(guān)于違法分包的認(rèn)定，我們來看一看下面的案例。 【案例 2】某境內(nèi)施工企業(yè)訴某境外施工企業(yè)再分包合同糾紛案 本案中，筆者代理的是境內(nèi)的施工企業(yè)。 某外資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將某高檔住宅小區(qū)發(fā)包給某境內(nèi)總承包商，同時(shí)將機(jī)電安裝工程指定給某境外施工企業(yè)分包，合同的價(jià)款為 7000 多萬元。境外施工企業(yè)由于沒有施工隊(duì)伍，又將機(jī)電安裝工程中的大部分工作給了某境內(nèi)的施工企業(yè)，雙方先簽訂了意向書，價(jià)款為 4000 多萬元。此后境外施工企業(yè)將強(qiáng)電工程強(qiáng)行收回，另行給了其他單位施工。雙方就剩余工程簽訂了合同書，價(jià)款是 2800 多萬元，但雙方?jīng)]有在合同中約定標(biāo)價(jià)的工程量清單，即沒有約定合同價(jià)款的確定方式。此后，由于雙方對標(biāo)價(jià)的工程量清單無法達(dá)成一致意見，境外施工企業(yè)提供的清單存在先施工的項(xiàng)目綜合單價(jià)偏低、后施工的項(xiàng)目綜合單價(jià)偏高的問題，而境內(nèi)施工企業(yè)覺得這種清單風(fēng)險(xiǎn)太高，特別是如果后施工的項(xiàng)目境外施工企業(yè)不給它施工，前面部分結(jié)算的話，將會(huì)虧本，所以沒有同意境外施工企業(yè)提供的標(biāo)價(jià)的工程量清單。在這樣的情況下，境外施工企業(yè)又故意為難境內(nèi)施工企業(yè)，并中途擅自終止了合同。后來雙方因終止合同對已完工程結(jié)算產(chǎn)生糾紛，境內(nèi)的施工企業(yè)聘請