【正文】 第一章 國際私法的概念 中國 瑞典 中國 中國的韋唯 韋唯的前老公 管 轄 1 查明事實(shí)，依法判決 2 執(zhí) 行 3 第一節(jié) 國際私法的調(diào)整對象 任何部門法都有自己的調(diào)整對象 法律的調(diào)整對象就是指法律所要規(guī)定的某種社會關(guān)系 民法調(diào)整對象：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系 一、涉外民商事法律關(guān)系是國際私法的調(diào)整對象 （一）什么是涉外民商事法律關(guān)系 ?【 例 1】 一中國上海女子在美國紐約嫁給一日本東京男子，定居?xùn)|京并生兒育女。該女子不幸英年早逝，未留下任何遺囑，但在東京和上海留下了價值可觀的動產(chǎn)和不動產(chǎn)。其丈夫、子女及父母因析產(chǎn)不均發(fā)生爭議，其父母訴諸上海市第一中級人民法院。 ?指在民事關(guān)系的主體、客體和權(quán)利義務(wù)據(jù)以發(fā)生的法律事實(shí)等因素中至少有一個為外國因素的民事關(guān)系。 ?第一，作為民事關(guān)系主體的一方或雙方是外國自然人、外國法人或無國籍人。 ?第二，客體涉外，即作為民事關(guān)系的客體是位于外國的物、財(cái)產(chǎn)或需要在外國實(shí)施或完成的行為。 ?第三，作為民事法律關(guān)系的內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生、變更或消滅的法律事實(shí)發(fā)生于外國。 ?（二）正確理解涉外民商事法律關(guān)系 ?民事法律關(guān)系 VS商事法律關(guān)系 ?涉外 ?【 法域 (Iterritorial legal unit)】 法域是指一國內(nèi)具有獨(dú)特法律制度的地區(qū)。就是超越一國范圍的民商事法律關(guān)系。法域是法律有效管轄或適用的范圍 ?二、國際私法調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的方法 ? (一 )間接調(diào)整方法 (沖突法的方法 ) ? ?【 例 】 中國 1986年 《 民法通則 》 第 147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。 ?這條法規(guī)并沒有直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。這種指明某種國際民事商事法律關(guān)系應(yīng)使用何種法律的規(guī)范，被稱為“沖突規(guī)范”國際私法調(diào)整方法就是借助沖突規(guī)范來實(shí)現(xiàn)的。 ?2. 通過國際統(tǒng)一的沖突規(guī)范進(jìn)行間接調(diào)整的方法 ?(二 )直接調(diào)整方法 (實(shí)體法的方法 ) ? ? ?即適用各國國內(nèi)法中那些直接適用于涉外民事關(guān)系的實(shí)體規(guī)范，來直接調(diào)整涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。比如原我國的 《 涉外經(jīng)濟(jì)合同法 》 ； 1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》直接規(guī)定銷售合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，這種方法就是直接調(diào)整方法。 直接調(diào)整方法：由于沖突規(guī)范不直接規(guī)定國際民商事法律 關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，沒有實(shí)體權(quán)利與義務(wù)，沒有實(shí)體規(guī)范那樣的預(yù)見性和明確性。 間接調(diào)整方法：由于國際民商事法律關(guān)系含有涉外因素，同兩個或更多的國家有聯(lián)系，而相關(guān)國家的法律制度千差萬別，實(shí)難統(tǒng)一，不可能對一切社會關(guān)系都用實(shí)體規(guī)范直接加以調(diào)整 所以在國際私法中兩種調(diào)整方法應(yīng)該同時使用 第二節(jié) 國際私法的范圍 一、在國際私法范圍上的不同主張 小國際私法 沖突規(guī)范 涉外民事案件管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范、外國民商事判決承認(rèn)和執(zhí)行的規(guī)范 外國人的民事法律地位規(guī)范 沖突規(guī)范 國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范 國際民商事爭議解決規(guī)范 （國際民事訴訟程序規(guī)范、國際商事仲裁規(guī)范等） 中國際私法 大國際私法 沖突規(guī)范是各個國際私法中都包括的內(nèi)容 統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范列入國際私法的范圍？ 法中的專用實(shí)體規(guī)范列入國際私法的范圍？ 歷史上利用沖突規(guī)范來解決國際私法問題 不直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，沒有預(yù)見性，和針對性，帶來比較復(fù)雜的問題 國際社會開始制定直接調(diào)整某些 國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范 的工作（國際貿(mào)易領(lǐng)域） 沖突規(guī)范（婚姻、家庭領(lǐng)域） 國內(nèi)法中直接調(diào)整當(dāng)事人民商事權(quán)利與義務(wù)的專用實(shí)體規(guī)范 ? 最高人民法院 《 關(guān)于適用 中華人民共和國擔(dān)保法 若干問題的解釋 》 第 6條： ? 有下列情形之一的，對外擔(dān)保合同無效： ? (一 )未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的 。 ? (二 )未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的 。 ? …… …… “一機(jī)兩翼”理論 沖突法、統(tǒng)一實(shí)體法、國家直接適用的法 國籍及外國人的法律地位 國際民事訴訟和仲裁程序 二、國際私法的規(guī)范 ?外國人民事法律地位規(guī)范： ?這種規(guī)范既可以規(guī)定在國內(nèi)法中也可以規(guī)定在國際條約中。既可以規(guī)定在一國憲法、民法、商法等法律中，也可以用單行的外國人法律地位的形式加以規(guī)定。在國際交往中，只有承認(rèn)外國人在國內(nèi)取得了民事主體資格，能夠享有民事權(quán)利且其權(quán)利能得到保護(hù)，民事交往才能順利進(jìn)行。 ?沖突規(guī)范：是國際私法最基本、最主要的組成部分。 ?指明某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。 ?如：《中華人民共和國民法通則》第147條規(guī)定，“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律”。 ?在法條中并未明確固定其具體的權(quán)利義務(wù)，沖突規(guī)范是間接規(guī)范。 ?統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范：也稱統(tǒng)一私法規(guī)范，即指國際條約和國際商事慣例中直接調(diào)整涉外民事關(guān)系的實(shí)體規(guī)范。 ?國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范。 ?國際民事訴訟程序和國際上市仲裁程序，從性質(zhì)上說是一種程序規(guī)范。這種規(guī)范在國內(nèi)法和國際法上尚未形成一個獨(dú)立的法律部門。國際民商事爭議或案件的處理，一般總是通過這兩種程序進(jìn)行的。因而，就解決國際民商事爭議而言，它們都是解決國際民商事爭議的方法和手段。 第三節(jié) 國際私法的性質(zhì) ? 一、理論分歧 ? （一）普遍主義學(xué)派或國際法學(xué)派 代表人物： Savigny（德國薩維尼）， Mancini（德國孟西尼） ? 理由 ： （ 1）國際私法產(chǎn)生于國際社會 國際私法的科學(xué)基礎(chǔ)在于各國之間的相互依賴，所以才有國際法律社會存在，才會相互適用別國的法律。 （ 2）國際私法所調(diào)整的關(guān)系在本質(zhì)上與國際公法調(diào)整的關(guān)系沒有什么不同 兩者之間的最終目的都是調(diào)整國家之間的關(guān)系，民商法領(lǐng)域的任何爭執(zhí)和沖突都是以國家為后盾。 （ 3）國際私法的作用在于劃分國家主權(quán)擴(kuò)及的范圍 ； 沖突法就是限定某一國法律的適用范圍，也就是限定國家主權(quán)所擴(kuò)及的范圍，因此，國際私法雖然調(diào)整的是國際民商事法律關(guān)系，但從根本上講它是規(guī)定各國主權(quán)關(guān)系的。 （ 4）國際條約和國際慣例已經(jīng)成為國際私法的重要淵源。 上面兩者也是國際公法的淵源 ?（二）民族主義學(xué)派或國內(nèi)法學(xué)派 ?代表人物： Dicey， Morris， Beale，Cook， Reese ?理由 ：（ 1） 調(diào)整對象和主體 （ 2）法律淵源 （ 3）法律規(guī)范的制定和適用范圍 （ 4）爭議解決方式 （三）二元論或者綜合論 代表人物：德國 Zitelmann ?二、國際私法的國際性 ? 宏觀國際法學(xué) ?三、國際私法與國際公法的關(guān)系 ?聯(lián)系 ：（ 1）調(diào)整的社會關(guān)系 （ 2）產(chǎn)生，原則和制度 （ 3）法律淵源 （ 4）互為補(bǔ)充 ?區(qū)別：（ 1）主體 （ 2）調(diào)整對象 （ 3）調(diào)整方法 （ 4）法律淵源 （ 5）爭議解決手段 第四節(jié) 國際私法的名稱、定義 ?(一 )法則區(qū)別說 (theory of statutes) ?(二 )沖突法 (conflicts law)、法律沖突法(law of conflict of laws)或法律的沖突(conflict of laws) ?(三 )涉外私法 (foreign private law) ?(四 )私國際法 (private international law) ?(五 )國際私法 (international private law) ?而我國認(rèn)為： ?國際的 ?私法性的 ?由來已久的名稱 第五節(jié) 國際私法的定義 ? 根據(jù)國際私法調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)下定義，如德國學(xué)者努力斯鮑姆指出：“國際私法，或沖突法，從廣義上講，是處理涉外關(guān)系的私法的一部分?！? ? 從解決國際民商事關(guān)系的法律沖突的角度下定義，如美國學(xué)者斯托雷認(rèn)為，國際私法是“關(guān)于產(chǎn)生于不同國家的法律在實(shí)際運(yùn)用于現(xiàn)代商業(yè)交往中所發(fā)生的沖突的法學(xué)?！? ? 從法律適用的角度下定義，如中國學(xué)者李浩培認(rèn)為，國際私法是“指在世界各國民法和商法相互歧異的情況下。對含有涉外因素的民法關(guān)系，解決應(yīng)當(dāng)適用哪國法律的法律?！? ? 通過列舉國際私法的內(nèi)容或規(guī)范來給國際私法下定義，如英國學(xué)者戚希爾和諾斯指出，英國法所理解的國際私法是在處理含有涉外因素的案件時判定：第一，法院在什么條件下對案件有管轄權(quán)；第二，不同種糲的案件應(yīng)適用哪一用法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系；第三，在什么條件下可以承認(rèn)外國的判決，以及在什么條件下外國判決賦予的權(quán)利可以在英國執(zhí)行。 ? 綜合性定義，如我國學(xué)者李雙元給國際私法下的定義是：“國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范， 同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)在一個獨(dú)立的法律部門?！? 兩個概念： 國際私法：以國際民商事關(guān)系為其調(diào)整對象的一個特殊的部門法，是國際私法規(guī)范的總稱，同民法，刑法，訴訟法一樣，具有法律效力，在國際民商事活動中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守。 國際私法學(xué)： 國際私法學(xué)是法學(xué)學(xué)科之一，是關(guān)于國際私法的理論觀點(diǎn)，學(xué)說和理論體系，以國際私法為研究對象，研究國際私法規(guī)范的產(chǎn)生發(fā)展法律形式、原則、制度、本質(zhì)和意義等問題的國際學(xué)科。 第二章 國際私法的淵源 ?【 Source】 河流的源頭，引申為來源、出處、原始資料，提供資料的人。 【 淵源 】 水源，事情之本源。 ? 【 資料 】《 奧本海國際法 》 （第 8版）關(guān)于法律淵源的比喻：“淵源的意思是指泉源或者水源：它應(yīng)該解釋為一股水從地面流出。當(dāng)我們看到一股水而想要知道它從哪里來的時候，我們就逆流而上，直到它從地面自然流出的地方。我們說，那個地方就是這股水的淵源。 ?【 法的淵源 】 分為實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源，實(shí)質(zhì)淵源是指法賴以產(chǎn)生的一定生產(chǎn)方式下的物質(zhì)生活條件 ?【 形式淵源簡稱法源 】 一般是指法律規(guī)范的創(chuàng)制及其表現(xiàn)形式。 ?【 國際私法的淵源 】 國際私法規(guī)范的存在及其表現(xiàn)形式。 ?一、國內(nèi)立法 ?二、司法判例 ?三、國際條約 ?四、國際慣例 ?五、一般法理、國際私法之原則及學(xué)說 一、國內(nèi)立法 ?(一 ) 國內(nèi)立法是國際私法的主要淵源 ?(二 ) 各國國際私法立法的主要模式 。 2. 專篇或?qū)Ｕ率搅⒎Ｊ健? 。 ?（三）當(dāng)代國際私法國內(nèi)立法的主要特點(diǎn)及發(fā)展趨勢 在立法模式上呈現(xiàn)出向法典化方向發(fā)展的趨勢 國際私法的調(diào)整對象不斷擴(kuò)大（知識產(chǎn)權(quán)方面的適用） 彈性連結(jié)因素在立法中被廣泛采用，沖突規(guī)范的靈活性得以加強(qiáng) ?（ 1）這一點(diǎn)主要表現(xiàn)在新的國際私法立法中大量采用雙邊沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范，以增強(qiáng)法律適用的靈活性和保證涉外民商關(guān)系的穩(wěn)定性。 ?雙邊沖突規(guī)范：這一類型的沖突規(guī)范，其系屬既不明確規(guī)定適用內(nèi)國法，也不明確規(guī)定適用外國法，而是提供一個以某種標(biāo)志（即連結(jié)點(diǎn)）為導(dǎo)向的法律適用原則。 ?選擇性沖突規(guī)范：這類沖突規(guī)范有兩個或兩個以上的系屬，即規(guī)定了兩種或兩種以上可以適用的法律但實(shí)際上只能選擇其中的一種。 ?《 中華人民共和國合同法 》 第 126條規(guī)定：“ …… 在中華人民共和國境內(nèi)旅履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)的合同，適用中華人民共和國的法律?！? （單邊沖突規(guī)范，規(guī)定使用內(nèi)國的法律，下同） ?1926年的英國 《 （非婚生子女）準(zhǔn)正法 》 第 8條規(guī)定：“子女是否因雙親的事后婚姻而準(zhǔn)正，如果該婚姻締結(jié)時生父的住所不在英國，適用該住所地法。” （直接規(guī)定適用外國法律） ?我國 《 民法通則 》 “不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律” 。（雙邊沖突規(guī)范，也許適用內(nèi)國法律，也許適用外國法律） ?《 瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī) 》 第 43條第 1款規(guī)定：“在國外締結(jié)的婚姻，如果婚姻締結(jié)地國家認(rèn)為有效，或者當(dāng)事人其中一方的住所地國家、習(xí)慣居所地國家或國籍所屬國家認(rèn)為有效的，瑞士也承認(rèn)其有效?！? ?《 日本法例 》 第 20條規(guī)定：“親子間的法律關(guān)系，依父之本國法；若無父時，依母之本國法”。 ?(2)最密切聯(lián)系原則在各國最新國