【正文】 論 個(gè)體工商戶的法律地位 [摘要 ] 個(gè)體工商戶是指有經(jīng)營(yíng)能力的城鎮(zhèn)待業(yè)人員，農(nóng)村村名以及國家政策允許的其它待業(yè)人員，經(jīng)依法核準(zhǔn)登記，從事個(gè)體工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)主體。個(gè)體工商戶是個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展源頭。在擴(kuò)大社會(huì)就業(yè)，致富城鄉(xiāng)居民，增加財(cái)政收入，以及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展等方面發(fā)揮著積極的作用。已逐漸成為我國社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展過程中不可忽視的一種基礎(chǔ)力量。 [關(guān)鍵字 ]：個(gè)體工商戶 個(gè)人獨(dú)資 個(gè)體經(jīng)濟(jì) 引言：一個(gè)案例引發(fā)的思考 本文嘗試從一個(gè)真實(shí)存在的案例說起。以下是該案的基本案情發(fā)展： 安徽建工集團(tuán)有限公司因?yàn)槌薪ê戏屎娇债a(chǎn)業(yè)項(xiàng)目，需要大批量的鋼管、扣件，作為總包項(xiàng)目中的子項(xiàng)目只能分包于腳手架公司完成。 2022 年 1 月 20 日，南京淳樸建筑腳手架工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱南京淳樸公司）與戴國土經(jīng)營(yíng)的馬鞍山市長(zhǎng)興建筑設(shè)備租賃站（以下簡(jiǎn)稱馬鞍山長(zhǎng)興租賃站）簽訂《建設(shè)設(shè)備、鋼管、扣件租賃合同》 。 安徽建工第四工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱安建四工公司）作為保證人在租賃合同上蓋章并承諾：“本合同貨及租金由我單位負(fù)責(zé)擔(dān)?！?，并且約定了其保證的前提條件為：“以到場(chǎng)貨為準(zhǔn)”。合同簽訂之后，南京淳樸公司實(shí)際上從馬 鞍山市長(zhǎng)興租賃站租賃了一批二手腳手架貨物，其余的鋼管、扣件等，由南京淳樸公司從合肥格力空調(diào)工地拆卸運(yùn)至合肥航空產(chǎn)業(yè)園工地。合肥格力空調(diào)工地的鋼管 、 扣件等，由戴國土出資的南京市江寧區(qū)長(zhǎng)興建筑材料設(shè)備租賃站（以下簡(jiǎn)稱南京長(zhǎng)興租賃站）與南京淳樸公司簽訂另一份租賃合同中還有需要 租賃標(biāo)的物。 之后，因?yàn)閷?duì)于從合肥格力空調(diào)工地運(yùn)至合肥航空產(chǎn)業(yè)園工地的鋼管、扣件等的數(shù)量以及安建四工公司是否應(yīng)當(dāng)對(duì)該等租賃物應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，當(dāng)事人產(chǎn)生嚴(yán)重的分歧，戴國土遂 以 個(gè)人名義 （向義務(wù)） 馬鞍山市雨山區(qū)人民法院提起訴訟，要求南京淳樸公司和安建四工公司對(duì)合航空產(chǎn)業(yè)園工地的鋼管、扣件等承擔(dān)連帶責(zé)任，并支付其租金和違約金等各項(xiàng)費(fèi)用。 根據(jù)上訴案件審理過程中出現(xiàn)了兩種不同的意見。 一種意見認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)適用實(shí)施《民法通則》的司法解釋規(guī)定予以處理。 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國民法通則 若干問題的意見（試行）》第 41 條規(guī)定：“ 起字號(hào) 的個(gè)體工商戶，在民事訴訟中，應(yīng)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當(dāng)事人，在訴訟文書中注明系某字號(hào)的戶主”。 根據(jù)上述司法解釋，個(gè)體工商戶中的自然人業(yè)主（戶主） 與字號(hào)概念是同等的，可以不用區(qū)別對(duì)待，并且從司法解釋中可以得出字號(hào)的名稱依附于業(yè)主（戶主）。即：戴國土本人與其投資并設(shè)立的馬鞍山長(zhǎng)興租賃站、南京長(zhǎng)興租賃站。這兩者都沒有必要進(jìn)行區(qū)分概念。而對(duì)于 租賃的標(biāo)的物無論是從馬鞍山長(zhǎng)興租賃站，還是從南京長(zhǎng)興租賃站運(yùn)過來的，都沒有必要對(duì)其進(jìn)行區(qū)分。因?yàn)椋鲊潦菢I(yè)主（戶主），馬鞍山長(zhǎng)興租賃站和南京長(zhǎng)興租賃站的鋼管、扣件等貨物均屬于戴國土個(gè)人所有。因此，戴國土本人不僅是本案 適格 的訴訟主體，而且安建四工公司對(duì)已到現(xiàn)場(chǎng)的全部租賃物均需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 另一種意見認(rèn)為，本案應(yīng) 以（ 適 應(yīng)） 最新司法解釋的原則精神處理。 根據(jù) 2022 年 7 月 10 日最高人民法院審判委員會(huì)第 1393 次會(huì)議通過、 2022 年 10 月 1 日起開始實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（二）》等第 9 條規(guī)定：“勞動(dòng)者與 起有字號(hào) 的個(gè)體工商戶產(chǎn)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的字號(hào)為當(dāng)事人，但應(yīng)同時(shí)注明該字號(hào)業(yè)主的自然情況。” 上述是司法解釋中最新的 （司法） 解釋，表示了最高人民法院對(duì)個(gè)體工商戶的訴訟主體資格問題的認(rèn)識(shí)發(fā)生了一次較為重大的改變。根據(jù)司法解釋里的精神原則，就案件而言戴國土應(yīng)該不是本案訴訟主體，其出資設(shè)立的馬鞍山長(zhǎng)興租賃站才是本案的訴訟主體。所以，安建四工公司應(yīng)當(dāng)只對(duì)南京淳樸公司與馬鞍山長(zhǎng)興租賃站之間簽訂的租賃合同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。而對(duì)于南京淳樸公司從合肥格力空調(diào)工地運(yùn)來的鋼管、扣件等，因?yàn)槠洳粚儆趽?dān)保范圍，所以安建四工公司對(duì)此依法不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何法律的責(zé)任。 就該案件而言，本文不贊同上述有現(xiàn)行的法律依據(jù)、普遍流行并且尊崇的第一種觀點(diǎn)。因此為了需找更合理的解釋，尋求社會(huì)各個(gè)方面價(jià)值利益的相對(duì)平衡，力求減少科學(xué)解釋里還蘊(yùn)含的權(quán)利沖突。在此，形成以下 （下面） 淺見。以求吸取大家更多不同的觀點(diǎn)和意 見，共同討論學(xué)習(xí)。 一、 個(gè)體 工商戶制度的歷史發(fā)展 （一）、國外個(gè)體工商戶制度的發(fā)展?fàn)顩r 1，美國的自由企業(yè)制度 作為美國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的是由眾多的企業(yè)制度組成 ，這些企業(yè)制度以單人業(yè)主制、合伙制、公司制等組織形式，獨(dú)立而自由地 規(guī)范（從事） 多種行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，為整個(gè)社會(huì)提供了各種各樣的商品和服務(wù)。由此形成了構(gòu)成美國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的自由企業(yè)制度。 美國雖然是個(gè)自治能力和程度都相對(duì)較高的國家，但卻是“沒有經(jīng)歷民主革命而建立民主民主制度的，以及他們生下來就平等而不是后來才平等的” [1]。托克維爾說過，和民族國家相 比，美國的 公民（人民） 享有更多自由，從而奠定了其國家特殊的治理方式 —— 雙軌制，地方擁有較大的自治權(quán)利，自治是美國自建國以來一直堅(jiān)持的一個(gè)重要的傳統(tǒng)，其建立的業(yè)主協(xié)會(huì)也和這種傳統(tǒng)有很大一部分的聯(lián)系，這樣的自治權(quán)利精神和原則通過層層的影響滲透到最基層的鄉(xiāng)鎮(zhèn)。 美國的業(yè)主協(xié)會(huì)產(chǎn)生的直接原因，源于美國人 更為準(zhǔn)確地說是當(dāng)時(shí)富有的白人階層對(duì)于居住是否安全和財(cái)產(chǎn)所有的一種追求。麥肯斯認(rèn)為，自 20 世紀(jì) 60 年代以后，經(jīng)歷了經(jīng)濟(jì)大蕭條時(shí)期的美國房地產(chǎn)業(yè)開始蘇醒，而業(yè)主協(xié)會(huì) 則 成為“有錢階級(jí)”的代名詞開始興起 [2]。布萊克法律詞 典對(duì)于業(yè)主協(xié)會(huì)的解釋是，由一定區(qū)域內(nèi)的房主為穩(wěn)定或者維持地區(qū)生活質(zhì)量而組織起來形成的協(xié)會(huì)；在開發(fā)商或者建房者擁有所有權(quán)而沒有區(qū)分的共同利益開發(fā)的項(xiàng)目中，由開發(fā)商或者建房者成立的管理和維護(hù)財(cái)產(chǎn)利益的協(xié)會(huì)；在很多州，由立法規(guī)范的業(yè)主協(xié)會(huì)通常受到限制性契約限制的聲明 [3]。 2，中國個(gè)體工商戶制度 根據(jù)現(xiàn)有資料，從 1949 年至 1980 年，雖然一些統(tǒng)計(jì)資料以及文件中多次出現(xiàn)過“個(gè)體工商業(yè)者”和“個(gè)體經(jīng)濟(jì)”字樣，但從未有過“戶”的出現(xiàn)。 第一次使用了“個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶”一詞，是國務(wù)院于 1981 年 7 月 7 日，發(fā)布的《關(guān)于城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)個(gè)體經(jīng)濟(jì)若干政策性規(guī)定》，這是到目前為止，最早、最官方的提出，將個(gè)體工商業(yè)者以“戶”的概念加以界定。緊接著，國務(wù)院又于 1983 年 4 月 13 日發(fā)布了《補(bǔ)充協(xié)議》，使用了“個(gè)體工商戶”一詞，于是“個(gè)體戶”便逐步被采用。到了 1986 年 4 月 12 日了通過的《民法通則》，“個(gè)體工商戶”一詞第一次被以法律的形式確定下來。直至 1987 年 8 月 5 日國務(wù)院發(fā)布《城鄉(xiāng)提工商戶管理暫行條例》，不僅吸收了“個(gè)體戶”一詞，而且正式將“個(gè)體戶”確定為一個(gè)嶄新的社會(huì)群體，第一次用專門的行政法規(guī)予以規(guī)范。 個(gè)體工商戶是個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織存在和發(fā)展的 必然結(jié)果（形式） 。隨著我國改革開放程度的加深，個(gè)體工商戶在發(fā)展經(jīng)濟(jì)、擴(kuò)大就業(yè)等方面作用越來越重要?！睹穹ㄍ▌t》在第二章“公民（自然人）”中有關(guān)“個(gè)體工商戶”的規(guī)定，涉及條文共三條，其中第 26 條規(guī)定，“公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的，為個(gè)體工商戶?！痹?2022 年 11 月 1 日起施行的《個(gè)體工商戶條例》在第 2 條中對(duì)個(gè)體工商戶予以定義，即“有經(jīng)營(yíng)能力的公民，依照本條例規(guī)定經(jīng)工商業(yè)行政管理部門登記，從事工商業(yè)的，為個(gè)體工商戶?！? 1999 年 3 月 15 日公布并實(shí) 施的《憲法修正案》，將 1982 年的《憲法》規(guī)定的“城鄉(xiāng)勞動(dòng)者個(gè)體經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的有效補(bǔ)充”，修改為“個(gè)體經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。”由此看來，眾所周知個(gè)體經(jīng)濟(jì)的主體是個(gè)體工商戶 ,雖然個(gè)體經(jīng)濟(jì)的地位在憲法地位里占了很重要的角色，但是對(duì)于個(gè)體工商戶的法律地位概念混淆在一起，定位模糊的現(xiàn)象。 二、 個(gè)體 工商戶制度在中國的實(shí)踐 （一） 個(gè)體工商戶的定位發(fā)展 1986 年頒布的《民法通則》確定的原則是，我國的個(gè)體工商戶享有民事權(quán)利能力，是民事關(guān)系主體之一。 1987 年國務(wù)院頒發(fā)的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》第 16 條規(guī)定：“個(gè)體工商戶可以憑借營(yíng)業(yè)執(zhí)照在銀行或者金融機(jī)構(gòu)有關(guān)規(guī)定，開立賬戶，申請(qǐng)貸款?！钡?17 條規(guī)定：“個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照是國家授權(quán)工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)的合法憑證，除工商行政管理機(jī)關(guān)依照法定程序可以扣繳或者吊銷以外，任何單位和個(gè)人不得扣繳或吊銷。” 1987 年，最高人民法院在文件中規(guī)定：“工商企業(yè)、個(gè)體工商戶以及其他經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)在工商行政管理部門依法核準(zhǔn)登記或者主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事正當(dāng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！? 1，個(gè)體工商戶的內(nèi)部變遷 在黨和國家的政策領(lǐng)導(dǎo)下，隨著我國改革開放程度的加深，個(gè)體工商戶在發(fā)展 經(jīng)濟(jì)、擴(kuò)大就業(yè)等方面作用越來越重要。并且在黨和國家的政策扶持上不斷地對(duì)個(gè)體經(jīng)濟(jì)政策的初步確立、個(gè)體經(jīng)濟(jì)已經(jīng)有了迅速的發(fā)展在基礎(chǔ)上并且取得一定的進(jìn)步并且表現(xiàn)為制度實(shí)踐中的逐漸變遷。而這種變遷的實(shí)質(zhì)意義上取決于主流意識(shí)形態(tài)的支持，比如政策的支持，法律制度的支持等等，而這種法律制度上的支持則是憲法的依據(jù)。 1982 年 9 月中國共產(chǎn)黨第十二次全國代表大會(huì)的政治報(bào)告在表述個(gè)體經(jīng)濟(jì)時(shí)，有一個(gè)重要的變化是，雖然將個(gè)體經(jīng)濟(jì)作為社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充，但是增加了“有益”這一正面的定性，“城鄉(xiāng)勞動(dòng)者個(gè)體經(jīng)濟(jì)是社會(huì)公有制經(jīng)濟(jì)的有益補(bǔ)充 ?！? 與這一意識(shí)形態(tài)變遷相配合 的法律制度的依據(jù)， 1982 年通過的《憲法》也相較于 1978 年《憲法》的規(guī)定有了明顯的變化 ， 其第 11 條規(guī)定 ： “ 在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動(dòng)者個(gè)體經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充 ， 國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益 ， 國家通過行政管理指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個(gè)體經(jīng)濟(jì)。 ” 這種變化表現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)主體不僅是原來的 “ 非農(nóng)業(yè)的個(gè)體勞動(dòng)者 ” 而且不再強(qiáng)調(diào) “ 不剝削他人 ” 也取消了 “ 引導(dǎo)他們逐步走上社會(huì)主義集體化的道路 ” 這一含有不穩(wěn)定、過渡性的暗示性規(guī)定。 正是主流意識(shí)形態(tài)與憲法規(guī)定的支持個(gè)體工商戶制度在實(shí)踐中應(yīng)社會(huì) 經(jīng)濟(jì)與觀念變化而變遷。 1988 年憲法修正案通過、正式確立了個(gè)體經(jīng)濟(jì)的憲法地位后，個(gè)體工商戶制度又面臨著一個(gè)新的挑戰(zhàn)和變遷的發(fā)展趨勢(shì)，而且這種變遷是針對(duì)著個(gè)體工商戶與其他法律主體制度的關(guān)系及其逐漸分化。 ① 《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》 1988 年 6 月 3 日國務(wù)院發(fā)布了《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》，它的第 2 條明確規(guī)定：“私營(yíng)企業(yè)是指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人所有、雇工八人以上的營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)組織。”盡管理論界的馬克思標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)論證了雇工 8 人不應(yīng)繼續(xù)延用，但是，立法者仍然這樣規(guī)定，根據(jù)相關(guān)解釋，給出的理由 是：首先是為了立法上、政策上的連續(xù)性；其次是由于幾年來個(gè)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展情況，國家政策允許個(gè)體工商戶雇工 7 個(gè)人的有關(guān)規(guī)定已然為人們所周知。因此，這樣的規(guī)定也較容易讓人們心里所能接受。最后作為企業(yè)，一定的從業(yè)人數(shù)是不可缺少的因素，有利于和個(gè)體工商戶之間有個(gè)區(qū)別。 [4] 如果一旦按照企業(yè)在意識(shí)形態(tài)法定主義的解釋，《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》實(shí)施后，凡是一切雇工超過 8 人，則均應(yīng)按該條例規(guī)定的應(yīng)當(dāng)改為私營(yíng)企業(yè)，不管其之前是否登記為個(gè)體工商戶，個(gè)體工商戶制度與私營(yíng)制度都可以有效的順利銜接并存發(fā)展，正如立法者所期望的那樣。但是，理想很豐滿，現(xiàn)實(shí)卻很骨感，事實(shí)上的個(gè)體工商戶和私營(yíng)并沒有我們想象中的那樣簡(jiǎn)單，現(xiàn)在仍有大批量雇工超過 8 人而卻以個(gè)體工商戶形式自居的私營(yíng)企業(yè)仍然較為普遍： 據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國雇工超過 8 人的獨(dú)資企業(yè)在個(gè)體工商業(yè)戶總數(shù)中所占比例為 ％。有些地區(qū)的大型獨(dú)資企業(yè)所占 比例較高。據(jù)對(duì)北京 11 個(gè)區(qū)縣調(diào)查的結(jié)果，北京市郊區(qū)大型獨(dú)資企業(yè)在個(gè)體工商業(yè)戶總數(shù)中所占比例為 ％。 [5]。 到 1998 年底，全國注冊(cè)登記私營(yíng)企業(yè)中的獨(dú)資企業(yè)已達(dá) 萬戶，同時(shí)還有 3120 萬戶個(gè)體工商戶，其中有相當(dāng)一部分具有獨(dú)資企業(yè)的性質(zhì)。 [6] 我們通常是按照雇工的人數(shù)還區(qū)別私營(yíng)企業(yè)和個(gè)體工商戶，并且分別對(duì)其采用不同的政策約束和管理方式，但是在現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)踐中卻還留有很大的弊端，并且還有相當(dāng)大一部分有規(guī)模的私營(yíng)企業(yè)以個(gè)體工商戶的形式存在，不僅造成國家稅收的流失，而且是疏忽了對(duì)私營(yíng)企業(yè)的管理， 更是疏忽了個(gè)體工商戶的在法律當(dāng)中的地位的確立， 甚至各方面對(duì)于其嚴(yán)格設(shè)立和規(guī)范 ，才會(huì)出現(xiàn)很多的法律漏洞。 對(duì)于此種違反企業(yè)形態(tài)法定主義的現(xiàn)象，按照甘培忠教授的觀點(diǎn)，也僅僅是由個(gè)體戶可以 主動(dòng)申請(qǐng)或者由政府部門動(dòng)員： “ 個(gè)體工商戶資金積累額較大，且雇工人數(shù)達(dá) 8 人以上時(shí)，可以申請(qǐng)或由 相關(guān) 關(guān)機(jī)關(guān)動(dòng)員轉(zhuǎn)為私營(yíng)企業(yè)。 ”[ 7] ② 《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》 1999 年 8 月全國人大常委會(huì)通過了《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》， 規(guī) 定 的 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是指：依照 《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)》 在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì) 企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。該法的頒布與實(shí)施，使個(gè)體工商戶制度與私營(yíng)企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的關(guān)系更為復(fù)雜與混亂。 一方面，這三個(gè)經(jīng)濟(jì)主體分別設(shè)定的法律法規(guī)均有效，《 私營(yíng)企業(yè)暫行條例》的規(guī)定 的 私營(yíng)企業(yè)分為三種，獨(dú)資企業(yè)（指一人投資經(jīng)營(yíng)的企業(yè)）、合伙企業(yè)和有限責(zé)任公司。其中獨(dú)資企業(yè) （ 一人投資經(jīng)營(yíng)的 企業(yè)） ，與個(gè)體工商戶的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于雇工 8 人以上，而與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)卻 沒有明確的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行清晰區(qū)分 。 根據(jù) 立法者的解釋，《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》 是