【正文】 1 合同 法 第一講 合同概述 主講人：王利明 上傳時(shí)間 :2020312 合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的意思表示一致的協(xié)議，是反映交易的法律形式。合同制度隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展。馬克思曾經(jīng)指出：先有交易，后來才由交易發(fā)展為法制??這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實(shí)際關(guān)系，后來獲得了契約這樣的法律形式。本章著重介紹合同制度的基本理論。 重點(diǎn)問題 合同的概念和特征 債與合同的關(guān)系 合同關(guān)系的相對性 合同的分類 第一節(jié) 合同的概念和特征 合同也稱 為契約。根據(jù)一些學(xué)者的考證，在我國，合同一詞早在 2020 年前即已存在，但一直未被廣泛采用。新中國建立以前，著述中都使用“契約”而不使用“合同”一詞 。自 50 年代初期至現(xiàn)在，除我國臺(tái)灣之外，我國民事立法和司法實(shí)踐主要采用了合同而不是契約的概念。合同是反映交易的法律形式。合同在英文中稱為“ Contract,在法文中稱為“ Contrat 或“ Pacte，在德文中為“ Uertrag”或“ Kontrakt”。這些用語都來源于羅馬法的合同概 念“ Contractus。據(jù)學(xué)者考證 ,“ Contractus一詞由“ Con和“ Tractus二字組成。 Con由 Com 轉(zhuǎn)化而來，有“共”字的意義，“ Tractus”有交易的意義。因此，合同的本意為“共相交易”。然而究竟該如何給合同下定義，在大陸法和英美法中一直存在不同看法。大陸法學(xué)者基本上認(rèn)為合同是一種合意或協(xié)議。英美法學(xué)者大都認(rèn)為合同是一種允諾。而我國民法理論在合同定義上，基本上繼受了大陸法的概念，認(rèn)為合同是一種合意或協(xié)議。例如，我國《民法通則》第 85 條規(guī)定，“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。依 法成立的合同，受法律保護(hù)?！痹谖覈贤ㄆ鸩葸^程中， 關(guān)于合同法中的合同的概念，一直存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)的協(xié)議，合同僅發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系而不產(chǎn)生其他民事關(guān)系。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管合同是產(chǎn)生債的原因，合同關(guān)系也是債的一種形式， 但合同不僅產(chǎn)生、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且也是物權(quán)關(guān)系、共同關(guān)系等非債權(quán)債務(wù) 關(guān)系產(chǎn)生、變更、終止的原因，因此，合同法應(yīng)繼續(xù)沿用《民法通則》第 85 條的規(guī)定。我國 《合 同法》第 2 條采納了后一種觀點(diǎn)。根據(jù)該條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更終止民事權(quán)利義務(wù)的意思表示一致的 協(xié)議。據(jù)此可見，合同具有以下法律特點(diǎn)： 、法人和其他組織所實(shí)施的一種民事法律行為。民事法律 行為作為一種民事法律事實(shí)，它是民事主體實(shí)施的能夠引起民事權(quán)利和民事義務(wù)的產(chǎn)生、變更或終止的合法行為，它在性質(zhì)上不同于事實(shí)行為。所謂事實(shí)行為，是指不以意思表示為要件， 2 并不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果的行為。如侵權(quán)行為、拾得遺失物、加工等。事實(shí) 行為并不是法律行為，因此與合同是不同的。合同作為民事法律行為，在本質(zhì)上屬于合法行為。這就是說，只有在合同當(dāng)事人所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情況 下，合同才具有法律約束力，并應(yīng)受到國家法律的保護(hù)。而如果當(dāng)事人作出了違法的意思表示，即使達(dá)成協(xié)議，也不能產(chǎn)生合同的效力。由于合同是一種民事法律行為，因此民法關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定，如民事法律行為的生效要件、民事行為的無效和撤銷等，均可適用于合同。合同是由平等主體的自然人、法人或其他組織所訂立的，也就是說，訂立合同的主體在 法律上是平等的，任何一方都不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。 、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。這就是說，一方面，盡管合同主要是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，但也不完全限于債權(quán) 債務(wù)關(guān)系，而要涉及整個(gè)民事關(guān)系。另一方面，合同不僅導(dǎo)致民事法律關(guān)系的產(chǎn)生，而且可以成為民事法律關(guān)系變更和終止的原因。所謂產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人訂立合同旨在形成某種法律關(guān)系（如買賣關(guān)系、 租賃關(guān)系），從而具體地享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。所謂變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指 當(dāng)事人通過訂立合同使原有的合同關(guān)系在內(nèi)容上發(fā)生變化。變更合同關(guān)系通常是在繼續(xù)保持 原合同關(guān)系效力的前提下變更合同內(nèi)容。如果因?yàn)樽兏乖贤P(guān)系消滅并產(chǎn)生一個(gè)新的合同關(guān)系，則不屬于變更的范疇。所謂終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過訂立 合同，旨在消滅原合同關(guān)系。無論當(dāng)事人訂立合同旨在達(dá)到何種目的，只有當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議依法成 立并生效，就會(huì)對當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人也必須依照合同的規(guī)定享有權(quán)利和履行義務(wù)。合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物或意思表示一致的協(xié)議。由于合同是合意的結(jié)果，因此它必須包括以下要素：第一，合同的成立必須要有兩個(gè)以上的當(dāng)事人。第二，各方當(dāng)事人須互相作出意思表示。這就是說，當(dāng)事人各自從追求自身的利益出發(fā)而作出意思表示，雙方的意思表 示是交互的才能成立合同。第三，各個(gè)意思表示是一致的，也就是說當(dāng)事人達(dá)成了一致的協(xié)議。協(xié)議一詞，在民 法中有時(shí)作為合同的同義語，也可以指當(dāng)事人之間形成的合意。由于合同是兩個(gè)或兩個(gè)以上的意思表示一致的產(chǎn)物，因此當(dāng)事人只有在平等、自愿基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié) 商，才能使其意思表示達(dá)成一致，如果不存在平等自愿，也就沒有真正的合意。由于合同在本質(zhì)上是一種協(xié)議，因此合同與能夠證明協(xié)議存在的合同書是不同的。在實(shí)踐中，許多人將合同等同于合同書，認(rèn)為只有存在著合同書才有合同關(guān)系的存在，這種理解是不妥當(dāng)?shù)?。合同書和其他有關(guān)合同的證據(jù)一樣，都只是用來證明合同關(guān)系的存在及內(nèi)容的證據(jù)，但其本身不能等同于合同關(guān)系，也不能認(rèn)為只有合同書才有合同關(guān) 系。 第二節(jié) 合 同 與 債 債是發(fā)生在特定主體之間請求為特定行為的財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系。我國《民法通則》第 84 條規(guī)定：“債是按照合同的規(guī)定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人?！痹趥姆申P(guān)系中，享有權(quán)利的人即債權(quán)人， 債 務(wù)人負(fù)有為滿足債權(quán)人的請求權(quán)而為特定行為的義務(wù)。債的概念起源于羅馬法。羅馬法將債分為基于契約之債和基于不法行為之債，并形成了一套較為完備的有關(guān)債的主體、標(biāo)的、效力、消滅、變更、擔(dān)保等方面的法律制度?，F(xiàn)代大陸法國家基本上 繼受了 3 羅馬法中債的概念和分類 體系，將合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美o因管理都作為債的發(fā)生原因。有關(guān)合同、侵權(quán)行為 、不當(dāng)?shù)美?、無因管理的法律規(guī)范統(tǒng)稱為債法或債權(quán)法、債務(wù)關(guān)系法。在我國古代法中“債”和“責(zé)”的概念是通用的。有時(shí)債也僅指金錢債務(wù)?？梢姡覈鴤鹘y(tǒng)習(xí)慣所使用的債的概念僅指義務(wù)和責(zé)任，而不包括權(quán)利。在債的范圍內(nèi)也不包括侵權(quán)行為之 債、不當(dāng)?shù)美畟葍?nèi)容。然而，我國現(xiàn)代民法中所使用的債的概念，不同于我國固有法中與責(zé)字相通的債的概念和欠債還錢中的債的含義，而是借鑒了羅馬法以來大陸法國家的法律中采納的債的概念 ，它是指特定人之間請求為特定行為的法律關(guān)系。債具有以下法律特點(diǎn)： 第一， 主體的特定性和相對性。所謂主體的特定性，是指債的 、關(guān)系僅發(fā)生在特定當(dāng)事人之間。也就是說，不管是債權(quán)人還是債務(wù)人都必須是確定的、具體 的人。假如只有一方是特定的，而另一方是非特定的，則不能構(gòu)成債的關(guān)系。所謂債的相對性，是指債的關(guān)系主要對債的特定當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力（法律和合同另有規(guī)定的除外），只有債的一方當(dāng)事人能夠向另一方當(dāng)事人提出請求和提起訴訟，而第三人非依法律規(guī)定，不享有債權(quán)，亦不需要承擔(dān)債務(wù)與責(zé)任。 第二，債的內(nèi)容主要表現(xiàn)為債權(quán) 人有權(quán)向債務(wù)人請求為特定行為或不為特定行為，債務(wù)人有義務(wù)為特定行為或不為特定行為。這就是說，債權(quán)內(nèi)容主要是請求權(quán)而不包含支配權(quán)，債權(quán)人只能依據(jù)債的規(guī)定請求債務(wù)人為特定行為，而不能直接支配債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。由于債權(quán)主要 是請求權(quán)，因此不可能像物權(quán)那樣產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)、追及權(quán)等效力。 第三，債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于債務(wù)人履行其應(yīng)盡的義務(wù)。這就是說，對于債權(quán)人來說，債 權(quán)并非一種現(xiàn)實(shí)的利益，而是一種期待利益，在債務(wù)人未得以履行以前，債權(quán)人的利益未得 以實(shí)現(xiàn)，而債權(quán)利益的實(shí)現(xiàn)有賴于債務(wù)人履行其應(yīng)盡的義務(wù)。當(dāng)然，在債務(wù)人履行了債 務(wù)、實(shí)際交付財(cái)產(chǎn)以后，債權(quán)人有權(quán)支配這些已交付的財(cái)產(chǎn)。然而，在此情況下，債的關(guān)系已經(jīng)消滅，債權(quán)已轉(zhuǎn)化為物權(quán)，所以，當(dāng)事人設(shè)立債權(quán)，都旨在現(xiàn)實(shí)地取得和支配一定的財(cái)產(chǎn)，或使債權(quán)轉(zhuǎn)化為物權(quán)。除了上述特征以外，債還具有債權(quán)人之間的平等性、債的設(shè)定的任意性特點(diǎn)。在法律不禁止的情況下，當(dāng)事人可以通過自由協(xié)商創(chuàng)設(shè)債的關(guān)系，特別是合同之債的關(guān)系，并可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自行確定合同的形式、內(nèi)容以及合同的變更、解除等問題。在我國民法通則制定過程中，許多學(xué)者曾主張債的概念可以合同的概念所代替，并據(jù)此認(rèn)為合同法可以替代債法。我們 認(rèn)為，此種觀點(diǎn)是極不妥當(dāng)?shù)?。盡管我國民法通則將侵權(quán)行為責(zé)任不是在債權(quán)中而是在民事責(zé)任中加以規(guī)定的，但侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害賠償之債，仍然是債的典范形式，不能為合同之債所包括。即使將侵權(quán)行為之債從債的內(nèi)容中分離出去，合同之債也不能完全反映財(cái)產(chǎn)在運(yùn)動(dòng)中所產(chǎn)生的現(xiàn)象。從總體上看，合同反映的是正常的、典型的商品交換關(guān)系，而在實(shí)踐中還存在著一些非正常的、特殊的交換關(guān)系。如因不當(dāng)?shù)美? 無因管理所產(chǎn)生之債等，多不能為合同之債所概括。合同是債的一種形式，它不能概括債 的全部內(nèi)容。合同上的請求權(quán)只是債的一種形式，債的關(guān)系較之 于合同的關(guān)系而言更為抽象，債要包括合同關(guān)系。在我國合同法頒行之后，我們必須要認(rèn)識(shí)到，盡管合同法具有自身的獨(dú)立體系，但它仍然屬于民法的債法內(nèi)容。民法通則關(guān)于債權(quán)的規(guī)定仍然可以適用于各種合同關(guān)系。 4 第三節(jié) 合 同 關(guān) 系 合同是發(fā)生在當(dāng)事人之間的一種法律關(guān)系。合同關(guān)系和一般民事法律關(guān)系一樣，也是由主體、內(nèi)容、客體三個(gè)要素組成。合同關(guān)系的主體又稱為合同的當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人依據(jù)法律和合同的規(guī)定履行義務(wù)；而債務(wù)人則應(yīng)依據(jù)法律和合同負(fù)有實(shí)施一定行為的義務(wù)。當(dāng)然債權(quán)人與債務(wù)人的地 位是相對的。在某些合同關(guān)系中，當(dāng)事人雙 方互為權(quán)利義務(wù)，即一方所享有的權(quán)利，乃是另一方所負(fù)有的義務(wù)，反之亦然。因此，雙方互為債權(quán)人和債務(wù)人。由于債權(quán)人和債務(wù)人都是相對的，正是從這個(gè)意義上，合同債權(quán)又稱為相對權(quán)。如前所述，合同關(guān)系的主體都是特定的。主體的特定化是合同關(guān)系與物權(quán)關(guān)系、人身關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的重要區(qū)別。不過，合同關(guān)系的主體雖然都是特定的，但不是固定不變的。依照法律和合同的規(guī)定，債可以發(fā)生變更和轉(zhuǎn)移，從而使債的主體也會(huì)發(fā)生變化。合同關(guān)系的內(nèi)容是指債權(quán)人的權(quán)利和債務(wù)人的義務(wù)，主要是指合同債權(quán)和合同債務(wù) 。合同作 為一種民事法律關(guān)系，乃是債權(quán)債務(wù)的統(tǒng)一體。有關(guān)合同債權(quán)和合同債務(wù)的問題，我們將在合同的內(nèi)容中詳作講解。 關(guān)于合同關(guān)系的客體的內(nèi)涵，在民法學(xué)界有不同的看法。有人認(rèn)為，其內(nèi)涵是物，也有人認(rèn)為其內(nèi)涵主要不是物，而是行為。我們認(rèn)為，如果說物權(quán)的客體是物，那么合同債權(quán)的客體 主要是行為。因?yàn)閭鶛?quán)人在債務(wù)人尚未交付標(biāo)的之前，并不能實(shí)際占有和支配該標(biāo)的物，而只能請求債務(wù)人為一定的行為，所以合同債權(quán)指向的對象主要是債務(wù)人的行為而非物。合同作為一種民事法律關(guān)系，其不同于其他民事法律關(guān)系（如物權(quán)法律關(guān)系）的重要特 點(diǎn)，在于合同關(guān)系的相對性。所謂合同關(guān)系的相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方基于 合同提出請求或提起訴訟；與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合 同向合同當(dāng)事人提出請求或提起訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)和責(zé)任；非依法律或合同規(guī)定 ，第三人不能主張合同上的權(quán)利。盡管合同的相對性規(guī)則包含了極為豐富和復(fù)雜的內(nèi)容，且廣泛體現(xiàn)在合同的各項(xiàng)制度之中 ，但概括起來，其主要包含如下內(nèi)容： 1．主體的相對性。是指合同關(guān)系 中能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。具體說，首先，由于合 同關(guān)系僅是在特定人之間發(fā)生的法律關(guān)系，因此，只有合同關(guān)系當(dāng)事人彼此之間才能相互提 出請求，與合同關(guān)系當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，不能依據(jù)合同向合同的當(dāng) 事人提出合同上的請求及訴訟。其次，合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請 求或訴訟，而不能向與其沒有合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求及訴訟。應(yīng)該提出的是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律為保護(hù)某些合同關(guān)系中的債權(quán)人，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，也 賦予了某些債權(quán)以物權(quán)的效力。例如《合同法》第 229 條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力?！边@種規(guī)定在理論上稱為“買賣不能擊破租賃”，實(shí)際上是 賦予租賃具有對抗第三人的物權(quán)效力。當(dāng)然這種債權(quán)物權(quán)化的情形只是例外的情況。 2． 內(nèi)容的相對性。是指除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個(gè)合同所規(guī)定的權(quán)利，并承擔(dān)合同所規(guī)定的義務(wù)。合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。在雙務(wù)合同中，合同內(nèi)容的相對性還表現(xiàn)為一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)，另一方承 5 擔(dān)義務(wù)才使一方享有權(quán)利，權(quán) 利義務(wù)是相對應(yīng)的，因此權(quán)利人的權(quán)利必須依賴于義務(wù)人履行 義務(wù)的行為才能實(shí)現(xiàn)。從合同關(guān)系內(nèi)容的相對性原理中，可以具體引出如下幾項(xiàng)規(guī)則： 第一，合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人；合同規(guī)定由當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)，一般也不能對第三人產(chǎn)生約束力。當(dāng)然，隨著現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任制度的發(fā)展，許多國家立法擴(kuò)大了產(chǎn)品制造商、銷售商對許多與其無合同關(guān)系的消費(fèi)者的擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任。但承擔(dān)此種責(zé)任，