【正文】 企業(yè) ()大量的管理資料下載 深圳證券交易所第二期法律課題 中國民營上市公司的公司 治理模式法律政策研究 課 題 研 究 人 李康、楊興君、江藝 所 在 單 位 上海金信證券研究所有限責(zé)任公司 企業(yè) ()大量的管理資料下載 1 摘 要 十五屆四中全會指出非公有制經(jīng)濟(jì)是整個國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，并且指出政府將實(shí)施有進(jìn)有退，有所為、有所不為的戰(zhàn)略部署，隨著國有經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略性退出，民營經(jīng)濟(jì)獲得了寬松的發(fā)展環(huán)境，民營企業(yè)在最近幾年內(nèi)得到了長足的發(fā)展，其中一些或者采取 IPO，或者采取 BS（ Buy Shells）實(shí)現(xiàn)了在上海 和深圳證券交易所上市，民營上市公司的數(shù)量正在逐漸壯大。然而，我們也看到，與民營上市公司相關(guān)的利益分配、治理結(jié)構(gòu)及其代理問題也逐漸暴露。此外，由公司治理問題引發(fā)的上市公司高管違法違規(guī)現(xiàn)象有集中爆發(fā)的趨勢。 2020 年伊始，在不到 1 個月的時間里，就有 9 家上市公司的 10 名高管落馬，顯示政府部門正在不斷加強(qiáng)上市公司治理方面的監(jiān)管力度。因此，上市公司的治理模式特征以及由此產(chǎn)生的問題已經(jīng)成為我們必須關(guān)注的一個重要課題，而針對民營上市公司這一個獨(dú)特的群體的研究，無疑具有極為重要的現(xiàn)實(shí)意義和迫切性。深入研究公司治理的法律制度 ，結(jié)合民營企業(yè)的特點(diǎn)，從法律角度對其治理結(jié)構(gòu)和機(jī)制轉(zhuǎn)換進(jìn)行中肯的分析，并針對民營上市公司治理模式中存在的問題提出有益的法律建議和法律完善途徑成為本研究要著力解決的問題。本研究的研究思路如下：第一部分回顧國內(nèi)外相關(guān)研究成果，提出研究方向和研究目的；第二部分分析我國民營上市公司在治理模式方面具有的特征；第三部分對民營上市公司治理模式以及法律政策進(jìn)行國際比較；第四部分研究我國民營上市公司治理模式的相關(guān)法律政策；最后一部分結(jié)合民營上市公司在治理結(jié)構(gòu)方面的特征以及現(xiàn)有法律法規(guī)的不足提出相關(guān)立法建議。 家族類民營上市公 司在全球是一種廣泛存在的組織結(jié)構(gòu)模式，相對于其它控制類型，家族控制類上市公司具有更加復(fù)雜的治理結(jié)構(gòu)。對此，本研究將民營上市公司的兩個必備要件界定為終極控制人為自然人或者民營性質(zhì)法人，以及控制的形式必須為控股、實(shí)際控制或能施加重大影響。我國非公有制經(jīng)濟(jì)的迅速崛起，使上市公司這種比較高級的現(xiàn)代企業(yè)組織形式開始受到民營企業(yè)的青睞，而股票發(fā)行環(huán)境的改善、優(yōu)質(zhì)民企的異軍突起以及國有企業(yè)戰(zhàn)略性重組的全面開展更加企業(yè) ()大量的管理資料下載 2 促使了該種趨勢的加速。民營上市公司就上市方式來看，可以分為 “直接上市型 ”和 “買殼上市型 ”；就控股特性來看，可以 分為 “顯性民營型 ”和 “隱性民營型 ”；就上市地來看，可以分為 “境內(nèi)上市型 ”和 “異地上市型 ”；就控股上市公司家數(shù)，可以分為 “控制單家型 ”和 “控制多家型 ” 。 我國上市公司治理可以分為外部治理和內(nèi)部治理，其中以 “三會一經(jīng)理 ”為主要組織架構(gòu)的內(nèi)部治理是公司治理的核心系統(tǒng)，而依靠要素市場、文化輿論以及法律法規(guī)等環(huán)境的外部治理對內(nèi)部治理構(gòu)成了有效補(bǔ)充。民營企業(yè)從最初 “治理欲望 ”的缺失發(fā)展到現(xiàn)代企業(yè)制度的逐漸建立，民營上市公司和國有上市公司在治理模式的內(nèi)部和外部特征上均存在著諸多共性。在內(nèi)部治理模式方面，兩類上市公司都在 形式上建立了 “三權(quán)分立 ——制衡 ”的治理模式，然而我國普遍存在的股權(quán)集中都導(dǎo)致了控股股東濫用控制權(quán)的現(xiàn)象；由于我國對中小股東保護(hù)的法制建設(shè)比較薄弱，因此中小股東的共益權(quán)都遭到剝奪，自益權(quán)也難以保障；監(jiān)事會與獨(dú)立董事的職責(zé)區(qū)分不明顯導(dǎo)致二者都沒有發(fā)揮應(yīng)有的治理功效。在外部治理模式方面，我國證券市場存在的股權(quán)分置現(xiàn)狀導(dǎo)致兩類上市公司的控制權(quán)市場化配置失效；并且由于債權(quán)人中介機(jī)構(gòu)等外部約束力量的缺失，利益相關(guān)人的治理意志體現(xiàn)甚微；上市公司從屬于一個企業(yè)集團(tuán)容易導(dǎo)致獨(dú)立法人人格的喪失。 然而，由于民營上市公司發(fā)展歷史 比較短，處于家族管理向現(xiàn)代企業(yè)管理制度的轉(zhuǎn)型期，目前所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離程度有限，在治理模式上具有一些非常鮮明的特征。首先，民營上市公司缺乏國有上市公司所具有的行政約束機(jī)制；其次，民營上市公司的實(shí)際控制人、執(zhí)行董事以及其它高管往往采用親緣化的人事安排，這一方面可以解決國有上市公司中存在的特權(quán)消費(fèi)以及經(jīng)理人對控股股東的不盡職問題，另一方面控股股東的權(quán)力過大使侵害中小股東行為的概率和嚴(yán)重程度都大大增加；此外，由于實(shí)際控制人往往在上市公司中具有絕對的權(quán)威，這一方面提高了決策效率，另一方面又會導(dǎo)致董事長一言堂現(xiàn)象；最 后，由于民營上市公司存在兩種上市方式，二者之間也存在一定的差異，直接上市類民營上市公司的控制權(quán)結(jié)構(gòu)較為清晰，主要的治理問題為惡性分紅，而買殼上市類民營上市公司則存在較為嚴(yán)重的 “兩權(quán)分離 ”現(xiàn)象，該種控制形式給民營上市公司埋下了巨大的治理隱患，主要的問題體現(xiàn)在買殼成本的存在成為日后侵害中小股東權(quán)益的誘因以及實(shí)際控制人的權(quán)利義務(wù)不對稱。 企業(yè) ()大量的管理資料下載 3 國外典型的上市公司治理模式可以分為英美的外部監(jiān)控型治理模式、德日的內(nèi)部監(jiān)控型治理模式以及東南亞的家族控制型治理模式，而全球的法律體系可以大體劃分為普通法系和大陸法系，在普通法系國 家，公司股權(quán)趨于分散，實(shí)行大陸法系的國家往往采取集中持股的公司治理結(jié)構(gòu)。由于普通法系在保護(hù)中小投資者方面具有獨(dú)特的優(yōu)勢，因此大陸法系的國家也開始逐漸借鑒其有益的經(jīng)驗(yàn)。家族類民營上市公司在東亞國家和地區(qū)非常普遍，其治理模式上表現(xiàn)出一定的共性，然而由于法律體系完善程度以及執(zhí)行的力度存在差異，各國在公司治理方面還是存在著相當(dāng)顯著的差異，突出表現(xiàn)為公司治理標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行力度存在差異，銀行等債權(quán)人以及中小股東在治理中所起的作用存在差異，以及中小股東權(quán)利受到侵害的程度存在差異。東亞國家對家族類民營上市公司的法律監(jiān)管主要體現(xiàn) 在對控股股東的部分行為限制和對中小股東權(quán)益的保護(hù)，其中韓國在削弱家族企業(yè)的治理范圍、吸收外部經(jīng)營管理人員、隔斷集團(tuán)內(nèi)部公司之間聯(lián)系以及加快董事會改革等方面做出了一些特別規(guī)定。 盡管民營企業(yè)的概念在理論和實(shí)務(wù)領(lǐng)域已經(jīng)廣泛存在，然而與國有企業(yè)不同，相關(guān)立法對民營企業(yè)的政策取向逐漸經(jīng)歷了從無到有，從限制到鼓勵，從歧視到平等的過程。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民營企業(yè)的組織形式開始廣泛采用有限責(zé)任公司以及股份有限公司的形式，與大量規(guī)范國有上市公司控股股東、國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及國企高管的法律法規(guī)相比，相關(guān)立法機(jī)構(gòu)并沒有針對民營上 市公司制定專門的法律法規(guī)，這和國外的普遍做法相一致。我國民營上市公司和國有上市公司適用于相同的股份公司治理法律框架，對股東大會等公司治理機(jī)構(gòu)的權(quán)利責(zé)任以及義務(wù)都有相應(yīng)的設(shè)定，此外對于民營上市公司可能存在的侵權(quán)責(zé)任以及處罰也有明確的規(guī)定。然而，與國外相比我國公司治理法律還存在相當(dāng)?shù)牟蛔?，表現(xiàn)為內(nèi)部治理難以遏制控股股東操縱決策層和經(jīng)營層，少數(shù)股東權(quán)益保護(hù)的途徑流于形式，對控股股東股權(quán)濫用的規(guī)范和補(bǔ)救途徑單一。此外，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對民營上市公司的監(jiān)管也還存在一些欠缺，表現(xiàn)為對過分親緣化的內(nèi)部治理機(jī)制的監(jiān)管處于 空白，對實(shí)際控制人的控制情況披露不足，對相關(guān)責(zé)任人的刑事處罰以及民事處罰力度尚弱，相關(guān)行政以及司法機(jī)構(gòu)的執(zhí)行權(quán)力受限以及停牌制度未起到應(yīng)有的威懾作用。 在以上研究的基礎(chǔ)上，本研究認(rèn)為由于國有和民營上市公司在治理方面存在企業(yè) ()大量的管理資料下載 4 共性和個性，針對共性統(tǒng)一立法，從法律層次上不區(qū)分上市公司的國有或者民營性質(zhì)，對于民營上市公司治理模式中具有的特性，可以通過法規(guī)、部門規(guī)章或者司法解釋進(jìn)行規(guī)范，因此本文從兩個方面提出相關(guān)立法建議。針對民營上市公司治理模式共性，本研究建議從以下角度加強(qiáng)立法：（ 1）限制控股股東權(quán)力濫用；（ 2）強(qiáng)化中 小股東權(quán)利的保障；（ 3）完善公司內(nèi)部治理；（ 4）健全上市公司破產(chǎn)退出制度；（ 5）強(qiáng)化上市公司外部監(jiān)控；（ 6）增強(qiáng)控股公司間的獨(dú)立性，鼓勵整體上市。針對民營上市公司治理模式特征，本研究建議從以下角度加強(qiáng)立法：（ 1）提高買殼上市門檻，鼓勵民營企業(yè)直接上市；（ 2）加強(qiáng)實(shí)際控制人的強(qiáng)制信息披露；（ 3）追究自然人的相關(guān)刑事和民事責(zé)任；（ 4）淡化內(nèi)部治理的親緣色彩；（ 5）對同一控制人控制上市公司的家數(shù)以及主業(yè)進(jìn)行限制；（ 6）改革上市公司停牌制度。 企業(yè) ()大量的管理資料下載 1 目 錄 一、引言 1 （一）國外相關(guān)文獻(xiàn) 1 1 1 2 （二）國內(nèi)相關(guān)文獻(xiàn) 3 3 4 （三）本文研究方向及目的 5 二、我國民營上市公司的治理模式特征 6 （一）民營上市公司的界定和分類 6 6 7 7 （二）民營上市公司與國有上市公司的治理模式共性 8 8 治理結(jié)構(gòu)框架 18