【正文】 】勞動者從事有毒有害的工種，用人單位招聘勞動者時，就應(yīng)當(dāng)將這些情況告知勞動者，合同中再進(jìn)行明確 約定，加強(qiáng)用人單位的責(zé)任感。 （九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。 【李迎春律師解析】本項主要是針對今后新制定的法律法規(guī)，現(xiàn)有的應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的事項已經(jīng)完全列舉了。 勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定 試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險和福利待遇等其他事項。 【李迎春律師解析】勞動合同必備條款屬于法定條款，實踐 中操作空間不大，因此，約定條款的運(yùn)用尤顯重要。 第十八條 勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不 成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī) 定。 【李迎春律師解析】本條與第 11 條都規(guī)定了勞 動報酬約定不明的處理，區(qū)別在于一個是簽訂勞動合同，一個是未簽訂勞動合同，簽了合同的，增加了一個重新協(xié)商的機(jī)會。 第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期 不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期 不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。 【李迎春律師解析】原勞動部規(guī)定：勞動合同期限在 6 個月以下的，試用期不得超過 15 日；勞動合同期限在 6 個月以上 1 年 以下的，試行期不得超過 30日；勞動合同期限在 1 年以上 2 年以下的，試用期不得超過 60 日，本條有很大變化。并且，原勞動部的試用期規(guī)定以“日”作為計算 單位，勞動合同法則以“月”作為計算單位，而每月的天數(shù)會有一些出入。 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 【李 迎春律師解析】在勞動合同重新訂立，勞動者工作崗位發(fā)生變化時，用人單位能否重新考察勞動者是否適合新的工作，能 否再設(shè)定一個試用期？按照法條的文意解釋，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，不能再次約定試用期。但勞動者離職后若干年被再次聘用的，能否再 約定試用期？從實務(wù)操作角度出發(fā)，應(yīng)該對此作出規(guī)定。 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三 個月的，不得約定試用期。 【李迎春律師解析】除了這兩種不得約定試用期的情況，還有一種情形也不得約定試用期，那就是非全日制用工。 試用期包含在勞動合 同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用 期不成立，該期限為勞動合同期限。 【李迎春律師解析】實踐中很多用人單位先和員工簽訂幾個月的試用期合同，試用期滿后再決定是否簽訂正式勞動合同，這是很 愚蠢的，徒增加了一次短期的固定期限勞動合同，新法規(guī)定連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的就可簽訂無固定期限勞動合同了。 第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低 于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 【李迎春律師解析】本條的出臺，用人單位隨意約定試用期工資的行為壽終正 寢了，發(fā)生糾紛時相同崗位最低檔工資是多少舉 證責(zé)任也在用人單位。本條的準(zhǔn)確含義是：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動合同約定工資的８０％，并不得低 于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動 合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。 【李迎春律師解析】《勞動合同法》第 40 條規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行， 經(jīng) 用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前 30 日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動 合同，但根據(jù)本條的規(guī)定，試用期內(nèi)用人單位不得因客觀情況發(fā)生重大變化而解除勞動合同。另外，也排除了裁員的適用。 第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。 【李迎春律師解析】如何區(qū)分本條的“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”和《勞動法》第 68 條規(guī)定的“職業(yè)培訓(xùn)”，將決定雙方的服務(wù)期協(xié)議 是否有效。提供專項培訓(xùn)費(fèi)用，進(jìn)行專業(yè) 技術(shù)培訓(xùn)是服務(wù)期協(xié)議存在的唯一條件，提供住房、汽車、戶口等特殊待遇已經(jīng)不能約定服務(wù)期了。實務(wù)操作中用人單位應(yīng) 當(dāng)在服務(wù)期協(xié)議中明確專項培訓(xùn)費(fèi)的構(gòu)成，除培訓(xùn)費(fèi)用外，還應(yīng)當(dāng)包括交通費(fèi)、住宿費(fèi)、伙食費(fèi)等以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費(fèi)用。 勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約 金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。 【李迎春律師解析】實踐中用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，但未 與勞動者約定服務(wù)期，勞動 者解除勞動合同的，是否需支付違約金？按照本條的規(guī)定，勞動者支付違約金的前提是違反服務(wù)期約定，沒有服務(wù)期約定的，不承擔(dān)支付違約金的責(zé)任。 用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響 按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。 【李迎春律師解析】用人單位與勞動者約定較長期限的服務(wù)期的，勞動者在服務(wù)期內(nèi)也享有按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動 報酬的權(quán)利。 第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。 對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者， 用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié) 議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用 人單位支付違約金。 【李迎春律師解析】實務(wù)操作中適用本條，應(yīng)當(dāng)把握如下原則：（ 1）競業(yè)限制補(bǔ)償必須在解除或者終止勞動合同后支付，不 能約定包含在工資中；（ 2）競業(yè)限制補(bǔ)償金必須在競業(yè)限制期限內(nèi)支付，支付周期為每月支付一次，“提前支付”“按季度支付”等約定均不符合勞動合同法的規(guī) 定；（ 3）違約金數(shù)額法律未限制，由合同雙方自由約定，但 應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則。 第二十四條 競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范 圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。 【李迎春律師解析】實務(wù)操作中，“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”不容易界定，在為用人單位提供勞動的過程中，勞動者是否知 悉商業(yè)秘密很難有明確的標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中往往由用人單位來認(rèn)定，所有勞動者均可成為“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，因此很難避免用人單位將競業(yè)限制適用到普通 勞動者身上，使競業(yè)限制變成用人單位的一種特權(quán) ，侵犯了普通勞動者的擇業(yè)自由。另外，“地域”的自由約定，將出現(xiàn)勞動者在全世界范圍內(nèi)承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的 約定。 在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或 者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。 【李迎春律師解析】勞動者以他人名義開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)，自己在幕后操作，同時還可每月從原單位 領(lǐng)取“競業(yè)限制補(bǔ)償金”，用人單位要想舉證，難！ 第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的 情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。 【李迎春律師解析】實踐中以高額違約金限制勞動者流動是用人單位的制勝法寶之一，勞動合同法施行后，“違約金時代”將 一去不復(fù)返！嚴(yán)格來說，勞動者承擔(dān)違約金僅限于違反競業(yè)限制協(xié)議。違反服務(wù)期約定所承擔(dān)的后果僅僅是將用人單位支付的培訓(xùn)費(fèi)按比例返還而已，這不能算真正 意義上的違約金，毫無懲罰性可言。 第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效： （一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的； （二）用人單位免除自己的法定 責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的； （三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。 對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。 【李迎春律師解析】勞動者提供虛假學(xué)歷證明，合同可能因欺詐而無效；與16 歲以下未成年人簽訂合同，合同違反法律強(qiáng)制 性規(guī)定而無效；“用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化及勞動者的工作情況調(diào)整其工作崗位，勞動者必須服從單位的安排”，可能因排除勞動者權(quán)利無效。 第二十七條 勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 【李迎春律師解析】實踐中最常見的是勞動合同部分無效 ，如勞動合同中規(guī)定未經(jīng)批準(zhǔn)不得辭職、加班不給加班費(fèi)、工作受傷 自己負(fù)責(zé)等。該部分雖無效，但對其他條款沒有影響，不能因此認(rèn)定為整個合同無效。 第二十八條 勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照 本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 【李迎春律師解析】如果合同約定的勞動報酬遠(yuǎn)高于相近崗位報酬（比如高薪從海外挖來的高端人才），但由于用人單位的原因 導(dǎo)致合同無效，最終勞動報酬參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定，這對無過錯的勞動者是不公平的 ，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)造成合同無效的過錯責(zé)任分別 作出規(guī)定更合理。 第三章勞動合同的履行和變更 第二十九條 用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。 【李迎春律師解析】全面履行原則是合同履行的基本原則，本條采納了《合同法》中的規(guī)定。全面履行包括了親自履行、全面 履行、協(xié)作履行幾方面的內(nèi)容。 第三十條 用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。 用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng) 地人民法院申請支付令，人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。 【李迎春 律師解析】勞動報酬的支付不僅要及時，還要足額。本條規(guī)定勞動者可申請支付令，看起來很美，但“支付令”并非 “執(zhí)行令”，用人單位只要一提出書面異議，支付令將自動失效，勞動者還得從仲裁程序從頭再來，如果《勞動爭議調(diào)解仲裁法》不對此進(jìn)行特別規(guī)定，實踐中該條 對勞動者來說可能弊大于利。 第三十一條 用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照 國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費(fèi)。 【李迎春律師解析】支付加班費(fèi)的前提是用人單位“安排加班”，如用人單位未安排，勞動者主動、自 愿加班的，顯然不在此 限。 第三十二條 勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。 勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位 提出批評、檢舉和控告。 【李迎春律師解析】合同雖需“全面履行”，但勞動者也有權(quán)說“不”。 第三十三條 用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。 【李迎春律師解析】萬變不離其宗，合同仍需履行。 第三十四條 用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼 續(xù)履 行。 【李迎春律師解析】用人單位發(fā)生合并或者分立后，往往會出現(xiàn)原崗位消失或變更、工作地點發(fā)生變化等情況，勞動者如無異 議，當(dāng)然可繼續(xù)履行，如勞動者不同意呢？ 第三十五條 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。 【李迎春律師解析】勞動合同的訂立、變更、履行均要求書面化，雖然“死板”、“凝固”，但對保護(hù)勞動者權(quán)益還是有積極作 用的。實踐中用人單位單方面隨意調(diào)整員工工作崗位、工作地點、勞動報酬的案例實在太多了 ，現(xiàn)在，無書面變更協(xié)議的，變更行為無效。變更后的勞動合同文本應(yīng) 當(dāng)由用人單位交付一份給勞動者持有。 第四章勞動合同的解除和終止 第三十六條 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。 【李迎春律師解析】關(guān)于協(xié)商解除，用人單位提出的，需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。實務(wù)操 作中，用人單位和勞動者均需保留相關(guān)證據(jù)，以證明協(xié)商解除的動議由誰提出。 第三十七條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單 位，可以解除勞動合同。 【李迎春 律師解析】勞動者履行提前通知義務(wù)（書面形式），一定要保留用人單位簽收的證據(jù)，用人單位拒絕簽收的，最好可以 提供其他證據(jù)證明已經(jīng)書面通知了用人單位（如 EMS 快遞詳情單），否則，發(fā)生糾紛時，用人單位反過來說你未履行提前通知義務(wù)擅自離職，那就被動了，另外， 注意試用期內(nèi)勞動者不再是可以隨時通知解除勞動合同了。 第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的； 【李迎春律師解析】強(qiáng) 行給員工“放假”或“停工”，可視為未提供勞動條件； （二）未及時足 額支付勞動報酬的； 【李迎春律師解析】拖 一天或少付一元，也是未及時足額支付勞動