【正文】 判委員會第 1327次會議討論通過 的《 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 2 條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款。 此種情況下項目經(jīng)理應(yīng)該知道通 10 過法律途徑維護(hù)自己的權(quán)利。 (二 )、仔細(xì)閱讀 使用的合同文本了解通用條款和專用條款的相互關(guān)系 目前簽訂的國內(nèi)建設(shè)工程施工合同，普遍采用建設(shè)部與國家工商局共同制定的 GF1999 0201《建設(shè)工程施工合同》示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細(xì)閱讀和準(zhǔn)確理解“通用條款”十分重要，因為這一部分內(nèi)容不僅注明合同用語的確切含義，引導(dǎo)合同雙方如何簽訂“專用條款”，更重要的是當(dāng)“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應(yīng)條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。項目經(jīng)理還應(yīng)注意當(dāng)專用條款與通用條款約定 不一致時 ,專用條款的解釋順序優(yōu)先。 (三 )、關(guān)于工期，質(zhì)量、造價的約定，是施工合同最重要的內(nèi)容 “工期、質(zhì)量、造價”是建設(shè)工程施工永恒的主題，有關(guān)這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容。 實踐中關(guān)于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”、“進(jìn)場之日”之說，竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用何種說法，均應(yīng)在合同中予以明確，最好明確約定絕對工期，并約定開工、竣工應(yīng)辦理哪些手續(xù)、簽署何種文件，對中間交工的工程也 應(yīng)按上述方法做出約定。 根據(jù)國務(wù)院 2021 年 1 月 10 日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)管理條例》的規(guī)定，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗收和工程質(zhì)量評定的主體，工程質(zhì)量監(jiān)督部門的職責(zé)重點在于監(jiān)督，竣工驗收由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計、 11 施工、監(jiān)理單位進(jìn)行，因此在合同中“質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”一般約定為“合格”，不能約定為“優(yōu)良”。而一般意義上的獎項是不同于“質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”的，在實務(wù)中項目經(jīng)理要對此問題加以區(qū)分，應(yīng)注意在合同中明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，驗收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。 對于新頒布的國家標(biāo) 準(zhǔn) GB/T503752021《建筑工程施工質(zhì)量評價標(biāo)準(zhǔn)》而言，該標(biāo)準(zhǔn)適用于建筑工程在工程質(zhì)量合格后的施工質(zhì)量優(yōu)良評價， 但是新標(biāo)準(zhǔn)中對由誰來進(jìn)行最終的評價規(guī)定的并不明確， 操作起來還有一定的不確定性 ,項目經(jīng)理要把握這一新動向。 建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免會發(fā)生設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證和材料差價的情況，所以均難以“一次性包死，不作調(diào)整’。合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認(rèn)做出明確規(guī)定。 (四 )、對工程進(jìn)度撥款 和竣工結(jié)算程序做出詳細(xì)規(guī)定 一般情況下，工程進(jìn)度款按月付款或按工程進(jìn)度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認(rèn)撥款數(shù)額以及雙方對進(jìn)度款額認(rèn)識不一致時如何處理，往往缺少詳細(xì)的合同規(guī)定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結(jié)算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應(yīng)特別注重?fù)芸詈徒Y(jié)算的程序約定。 值得注意的是有些建設(shè)工程施工合同往往約定工程的決算價必須要經(jīng)過審計部門的審計，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng) 12 事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電 話答復(fù)意見》中指出，審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。據(jù)此，只要合同并未約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，而且合同約定的結(jié)算方式明確有效，就應(yīng)當(dāng)按照合同約定的方式來確認(rèn)工程價款，而不應(yīng)以審計結(jié)論作為確認(rèn)工程價款的依據(jù)。 (五 )、總包合同中應(yīng)明確發(fā)包方、總包方和分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系 盡管發(fā)包方與總包方、 總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對發(fā)包方、總包方及分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系也有原則性規(guī)定，但實踐中仍常常發(fā)生業(yè)主直接分包的工程分包方不接受總包方監(jiān)督或發(fā)包方直接向總承包的分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象，因此，在總包合同中應(yīng)當(dāng)將各方責(zé)任和關(guān)系具體化，便于操作，避免糾紛。 (六 )、明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限 《民法通則》明確規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人及其它工作人員的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任。建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多 ，但往往職責(zé)和權(quán)限不明確或不為對方所知，由此造成合同雙方不必要的糾紛和損失。合同中應(yīng)明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責(zé)和權(quán)限，要避免職責(zé)和權(quán)限的重疊，避免合同履約過程中多頭管理和互相推諉的情況發(fā)生，特 13 別應(yīng)將具有變更、簽證、價格確認(rèn)等簽認(rèn)權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。 (七 )、不可抗力要量化。 施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當(dāng)事人責(zé)任、義務(wù)、費用等如何劃分均作了詳細(xì)規(guī)定，發(fā)包人和承包人都認(rèn)為不可抗力的內(nèi)容就是這些了。于是，在《專用條 款》上打“√”或填上“無約定”比比皆是。 國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見的是風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。達(dá)到什么程度的自然災(zāi)害才能被認(rèn)定為不可抗力，《通用條款》未明確，實踐中雙方難以形成共識，雙方當(dāng)事人在合同專用條款中應(yīng)對可能發(fā)生的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害的程度給予量化。如需對幾級以上的大風(fēng)、幾級以上的地震、持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水等等才可能認(rèn)定為不可抗力進(jìn)行約定，以免引起不必要的糾紛。 (八 )、運用擔(dān)保條件，降低風(fēng)險系數(shù) 在簽訂《建設(shè)工程施工合 同》時，可以運用法律資源中的擔(dān)保制度來防范或減少合同條款所帶來的風(fēng)險。如施工企業(yè)向業(yè)主提供履約擔(dān)保的同時，業(yè)主也應(yīng)該向施工企業(yè)提供工程款支付擔(dān)保。 （九）違約責(zé)任的約定 違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同規(guī)定的義務(wù)時 ,根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 ,是保證合同履行的主要條款。它是維護(hù)合同當(dāng)事人雙方合法權(quán)益的保證 ,也是對違反合同義務(wù)的制裁措施。訂立合同都是為了實現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的 ,合同能否履行直接關(guān)系到當(dāng) 14 事人的切身經(jīng)濟(jì)利益，因此，只有規(guī)定違約責(zé)任才能制裁違約方 ,補(bǔ)償違約方給對方造成的損失。 合同規(guī)定了適當(dāng)?shù)倪`約責(zé)任 ,就會促使當(dāng)事人自覺地、全面地履行合同義務(wù)。 由于 目前我國建設(shè)市場 的 發(fā)育尚不完善 ， 建設(shè)交易行為尚不規(guī)范 ，造成 建設(shè)施工合同履約程度低 ， 違約現(xiàn)象嚴(yán)重 ，如 在工程建設(shè)中 發(fā)包人 不按照合同約定支付工程進(jìn)度款 ； 建設(shè)工程竣工驗收合格后 ， 發(fā)包人不及時辦理竣工結(jié)算手續(xù) ； 甚至部分 發(fā)包人 已使用工程多年 ， 仍以種種理由拒付工程款 ， 形成建設(shè)市場嚴(yán)重拖欠工程款的頑癥 。 比如在采用建設(shè)部與國家工商局共同制定的 GF19990201《建設(shè)工程施工合同》示范文本時通用條款對承發(fā)包雙方的違約責(zé)任做了規(guī)定 ,明確指出具體的違 約責(zé)任的方式和比例可以在專用條款中進(jìn)一步明確 ,實踐中很多發(fā)包人在專用條款中往往約定發(fā)包人違約后執(zhí)行通用條款 ,而對承包人的違約條款卻約定了具體的比例或金額，這樣的約定實際上等于僅約定了承包人的違約責(zé)任 ,而沒有具體約定發(fā)包人的違約責(zé)任 ,因此一旦發(fā)生發(fā)包人違約的情況 ,就會給承包人追究發(fā)包人的違約責(zé)任帶來困難，因此項目經(jīng)理在簽訂合同時要注意違約條款的約定是否對等 ,在專用條款中一定要明確約定發(fā)包人違約時應(yīng)支付的違約金額和計算標(biāo)準(zhǔn) ,并要對延期支付工程款而使承包人貸款造成的利息損失給予補(bǔ)償。 值得注意的是，如果發(fā)包人不同 意在違約條款中約定具體的違約金額和計算標(biāo)準(zhǔn) ,發(fā)生糾紛后，承包人可根據(jù)最高人民法院《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)》的有關(guān)規(guī)定 ,參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)確定違約金數(shù)額。確定的違約金數(shù)額 15 不足以彌補(bǔ)一方損失的 ,仍可以要求對方賠償相應(yīng)損失。 (十 )注意保修金返還的約定 有些發(fā)包人在合同條款中約定保修期滿后返還保修金 ,這樣的約定實際上是沒有可操作性的 ,因為 《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第七條規(guī)定正常使用條件下房屋建筑工程的最低保修期限為： 地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程， 為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限； 屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為 5 年； 供熱與供冷系統(tǒng)，為 2 個采暖期、供冷期； 電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝為 2 年； 裝修工程為 2 年。其他項目的保修期限由建設(shè)單位和施工單位約定。 《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第八條還規(guī)定了房屋建筑工程保修期從工程竣工驗收合格之日起計算。 保修期滿后返還保修金這一說法也可以理解為 設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限 屆滿后返還保修金。在建筑市場競爭日益激烈的今天，發(fā)包人往往以保修金應(yīng)在主 體工程保修期結(jié)束后返還為由盡量拖延返還保修金的時間 ,如此一來對承包人來說可能就喪失了施工的利潤。因此就總承包工程而言 ,項目經(jīng)理一定要注意在約定質(zhì)量保修金返還時 ,要約定在工程竣工驗收后的一定期限內(nèi)返還，一般可規(guī)定將保修金的返還設(shè)定為竣工驗收合格后滿兩年多少日內(nèi)返還，也可以約定在竣工驗收合格后滿一年多少日 16 內(nèi)返還一定比例 ,滿第二年后多少日內(nèi)返還剩余比例。如果發(fā)包人特別要求防水工程的保修期限需符合相關(guān)規(guī)定的話 ,原則上也可以接受。 在合同中有缺陷責(zé)任期（即保修期）的約定時，一般來說總承包工程接收證書頒發(fā)之日起開始計算 保修期 , 缺陷責(zé)任期一般為 24 個月 ,往往可以約定最終結(jié)算金額的 5%為保留金 (即保修金 )，保留金可分兩次返還，缺陷責(zé)任期第一年滿后返還最終結(jié)算金額的 2%，缺陷責(zé)任期兩年滿后返還剩余的保留金。在情況允許時項目經(jīng)理應(yīng)爭取約定發(fā)包人支付保留金利息的條款。 總而言之 ,保修金的返還時間和比例一定要明確約定 ,要具有可操作性。 (十一 )注意辦理保險的義務(wù) 一般來說發(fā)包人應(yīng)從承包合同開始起至承包人完成合同規(guī)定的工作 及義務(wù)止的期間內(nèi) ,辦理工程一切險和第三者責(zé)任保險。工程一切險和第三者責(zé)任保險以發(fā)包人與承包人聯(lián)合的名義投保，保 險費用由發(fā)包人支付。承包人應(yīng)從承包合同開始起至承包人完成合同規(guī)定的工作及義務(wù)止的期間內(nèi) ,購買承包人的施工人員意外傷害保險、生產(chǎn)和安裝設(shè)備和車輛保險、運輸保險及為彌補(bǔ)承包人認(rèn)為以上所購買的不足之處的其它保險。施工人員意外傷害保險范圍是建筑施工企業(yè)在施工現(xiàn)場的施工作業(yè)人員和工程管理人員受到的意外傷害，以及由于施工現(xiàn)場施工直接給其他人員造成的意外傷害。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照建設(shè)部、財政部《關(guān)于印發(fā)建筑安裝工程費用項目組成的通知》 (建標(biāo) [2021]206 號 )的有關(guān)規(guī)定，將施工人員意外傷害保險費用列入工程造價。在施工承包合同 備案時，建設(shè)行政主管部門要進(jìn)行審 17 核。例如在 2021 年 8 月 1 日起開始執(zhí)行的 北京市建設(shè)委員會“京建法[2021]243號 ” 《北京市實施建設(shè)工程施工人員意外傷害保險辦法 (試行 )》中就 規(guī)定了施工人員意外傷害保險費實行差別費率：施工承包合同價在三千萬元以下 (含三千萬元 )的，千分之一點二；施工承包合同價在三千萬元以上一億元以下 (含一億元 )的，千分之零點八；施工承包合同價在一億元以上的，千分之零點六。按上述費率計算施工人員意外傷害保險費低于三百元的，應(yīng)當(dāng)按照三百元計算。建設(shè)工程實行總分包的，分包單位施工人員意外傷害保險 費包括在施工總承包合同中，不再另行計提。分包單位施工人員意外傷害保險投保理賠事項，統(tǒng)一由施工總承包單位辦理。該文件還規(guī)定了建設(shè)單位必須在施工承包合同簽定后七日內(nèi)，將施工人員意外傷害保險費全額交付建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須及時辦理施工人員意外傷害保險。 (十二 )、關(guān)于墊資條款的約定 以前，人民法院認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是 否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資條款無效，卻有不同認(rèn)識。 由于 建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認(rèn)墊資有效，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益。我國