【正文】 對這一問題，命題人張明楷教授的觀點(diǎn)是：既要考慮到故意與結(jié)果的關(guān)聯(lián)性，也要堅持行為與責(zé)任同時存在的原則。易言之，要認(rèn)定甲成立故意殺人既遂，就必須證明甲在實(shí)施前一行為已經(jīng)認(rèn)識到了死亡結(jié)果。對此，可以從兩個方面展開說明：當(dāng)行為人計劃的兩個行為都具有致人死亡的危險性時，可以將兩個行為作為一個整體來把握。因而可以認(rèn)為，行為人在實(shí)施前一行為時，對該行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性就具有認(rèn)識。只有能夠認(rèn)定行為人實(shí)施前一行為時就已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，才可能符合行為與責(zé)任同時存在的原則。換言之，上述行為是否成立犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人的前一行為是否已經(jīng)著手實(shí)行（是否存在具體危險）或者說是否存在類型化的實(shí)行行為，以及行為人是否具有實(shí)行的意義。如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂。對于上述案例可以認(rèn)定甲已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，并且有實(shí)行的意思，故應(yīng)認(rèn)定為故意殺人既遂。如果前一行為不能被評價為著手實(shí)行，則只能認(rèn)定為故意殺人罪預(yù)備與過失致人死亡罪的想象競合。例如，妻子為了殺害丈夫，準(zhǔn)備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家之前，妻子去超市購物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子還沒有著手實(shí)行的意思，只能認(rèn)定該行為同時觸犯了故意殺人罪預(yù)備與過失致人死亡罪，系想象競合犯，應(yīng)擇一重罪論處。七、偶然防衛(wèi)的不同理論學(xué)說偶然防衛(wèi)，是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況。例如，甲故意槍擊乙時，乙剛好正在持槍瞄準(zhǔn)丙實(shí)施故意殺人行為，但甲對乙的殺人行為一無所知。對此問題，有五種不同的處理意見：行為無價值論的既遂說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識（主觀的正當(dāng)化要素），偶然防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)意識，且造成了侵害結(jié)果，因而成立犯罪既遂。行為無價值論的未遂說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)造成了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，缺乏結(jié)果無價值，但存在行為無價值，因而成立犯罪未遂。結(jié)果無價值論的未遂說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立雖然不要求防衛(wèi)意識，但偶然防衛(wèi)是由于偶然原因沒有造成法益侵害結(jié)果，因而具有造成法益侵害的危險，因而成立犯罪未遂。結(jié)果無價值論的二分說認(rèn)為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)，自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂。結(jié)果無價值論的無罪說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立不要求具有防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)。對這一問題，命題人張明楷教授持第5種觀點(diǎn)，認(rèn)為偶然防衛(wèi)行為不成立犯罪。這是因?yàn)?，雖然行為人主觀上具有犯罪故意，但其客觀行為沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益，相反刑法還允許以造成損害的方式保護(hù)另一法益。概言之，偶然防衛(wèi)缺乏法益侵害性（類似于不可罰的不能犯）。八、防衛(wèi)行為導(dǎo)致第三者傷亡時應(yīng)當(dāng)如何處理例如，乙侵害甲，甲為了反擊而向乙投擲石塊，但沒有擊中乙而是導(dǎo)致丙受傷，或者在擊中乙的同時也擊中丙，使丙受傷。甲的行為對乙而言，無疑是正當(dāng)防衛(wèi)。但就對丙的傷害而言，該如何處理，存在如下幾種處理意見：甲對丙也是正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)楸膫κ怯杉椎恼?dāng)防衛(wèi)行為所引起的結(jié)果。即使正當(dāng)防衛(wèi)行為對第三者產(chǎn)生了違法結(jié)果，也不使其喪失正當(dāng)性。而且，既然甲的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，就應(yīng)當(dāng)將所發(fā)生的全部結(jié)果作為整體進(jìn)行評價。這種觀點(diǎn)背后的觀念是，不能認(rèn)為甲的行為既是合法的（對乙而言）又是違法的（對丙而言）。但是，根據(jù)這種觀點(diǎn)，沒有實(shí)施不法侵害的丙必須忍受甲的防衛(wèi)行為，這缺乏合理性。甲的行為成立緊急避險。因?yàn)榧椎男袨椴皇菍Σ环ㄇ趾Ρ旧淼姆磽?，而是對無關(guān)的第三者的反擊，完全符合緊急避險的條件。但是，緊急避險與正當(dāng)防衛(wèi)的條件不同，將甲的行為一概認(rèn)定為緊急避險也有疑問。甲的行為成立緊急避險或者故意犯、過失犯。如果甲對丙的傷害符合緊急避險的條件，就認(rèn)定為緊急避險，否則便成立故意犯或者過失犯。但這種觀點(diǎn)缺乏實(shí)質(zhì)意義。甲的行為成立假想防衛(wèi)。因?yàn)楸麤]有實(shí)施不法侵害，但甲的防衛(wèi)行為導(dǎo)致了丙的傷害結(jié)果，所以應(yīng)視為一種假想防衛(wèi)，阻卻故意責(zé)任。對這一問題，命題人張明楷教授持上述第4種觀點(diǎn)。但是，在甲（職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人除外）“不得已”實(shí)施防衛(wèi)行為的情況下，甲對丙的傷害屬于緊急避險。九、關(guān)于著手的不同理論學(xué)說關(guān)于著手及其認(rèn)定，存在如下不同的理論學(xué)說：主觀說是新派的觀點(diǎn)，認(rèn)為犯罪是行為人危險性格的發(fā)現(xiàn)，故行為人意思的危險性或者說犯罪意思被發(fā)現(xiàn)時就是著手；也有人認(rèn)為，當(dāng)行為表示出行為者的犯罪意思沒有二義的、不可能取消的確定性時，就是著手。還有人認(rèn)為，當(dāng)行為已經(jīng)可以被理解為違背了規(guī)范時，就是著手。主觀說將行為人的危險性格作為未遂犯的處罰根據(jù)或?qū)ο?，要么以社會防衛(wèi)為重點(diǎn)，要么采取的是將刑罰理解為教育即善的樂觀主義，因而容易侵犯公民自由。形式的客觀說（也稱定型說）認(rèn)為，著手以實(shí)施一部分符合構(gòu)成要件的行為（顯示構(gòu)成要件特征的行為）為必要，而且以此為足。德國也有學(xué)者認(rèn)為，如果行為人的外部舉止已經(jīng)征表了實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的開端，就是著手。實(shí)質(zhì)的客觀說分為實(shí)質(zhì)的行為說與結(jié)果說。實(shí)質(zhì)的行為說認(rèn)為，開始實(shí)施具有實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險性的行為時就是著手。與形式的客觀說一樣，實(shí)質(zhì)的行為說基本上重視行為無價值。結(jié)果說則認(rèn)為，當(dāng)行為發(fā)生了作為未遂犯的結(jié)果的危險性（危險結(jié)果）時，即侵害法益的危險達(dá)到緊迫程度時，才是著手。結(jié)果說重視結(jié)果無價值。事實(shí)上，就一般犯罪的著手而言，實(shí)質(zhì)的行為說與結(jié)果說得出的結(jié)論并無差別，只是在隔離犯的場合，二者的結(jié)論才可能存在差異。例如，甲通過郵局將毒藥寄給外地的乙，希望乙飲用后死亡。實(shí)質(zhì)的行為說一般認(rèn)為，甲在寄送毒藥時就已經(jīng)著手，因?yàn)樵撔袨楸旧砭哂兄氯怂劳龅奈ｋU（寄送主義）。但結(jié)果說則認(rèn)為，只有當(dāng)被害人乙收到毒藥或者開始使用毒藥時才產(chǎn)生緊迫的危險，此時才能認(rèn)定為著手（到達(dá)主義、被利用者標(biāo)準(zhǔn)說）。折中說存在不同的觀點(diǎn)。（1）主觀的折中說認(rèn)為，應(yīng)以行為人的“整體的計劃”為基礎(chǔ)，對構(gòu)成要件的保護(hù)法益造成的直接危險的行為明確地表現(xiàn)出行為人的犯罪意思時，就是著手。（2）客觀的折中說認(rèn)為，行為是主客觀的統(tǒng)一體，實(shí)行的著手也必須從主客觀兩個方面來認(rèn)定。因此，在故意犯罪的場合，主觀上具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意思（構(gòu)成要件的故意），客觀上實(shí)施一部分符合構(gòu)成要件的行為時，就是著手。（3）還有一種折中說認(rèn)為，倘若按照行為計劃，在行為人的行為與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)之間不存在進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)性中間步驟，使得其他人可以將這個事實(shí)發(fā)生過程統(tǒng)一起來把握時，就是著手。但是，如何理解和判斷“實(shí)質(zhì)性中間步驟”是一個重大疑問。對這一問題，命題人張明楷教授的觀點(diǎn)是結(jié)果說。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，故沒有侵犯法益的行為就不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也就不可能成立未遂犯。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的危險，但這種危險非常微小時，刑法也不可能給予處罰。另一方面，刑法處罰犯罪預(yù)備行為，而預(yù)備行為也具有侵害法益的危險。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的緊迫危險的行為。故侵害法益的危險達(dá)到緊迫程度（發(fā)生危險結(jié)果）時，才是著手。所以，未遂犯都是具體的危險犯。至于何種行為具有侵害法益的緊迫危險，則應(yīng)根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況來綜合判斷。例如，要考察行為是否已經(jīng)接觸或者接近犯罪對象，行為人是否已經(jīng)開始使用為著手而準(zhǔn)備的工具，是否開始利用了所制造的條件，所實(shí)施的行為是否需要其進(jìn)一步的行為就可以造成侵害結(jié)果（過程的自動性、時間的緊迫性），如此等等。這里僅舉兩例：（1）為了達(dá)到與被害婦女發(fā)生性交的目的，投放恐嚇信的行為，盡管存在脅迫行為，但還不是強(qiáng)奸罪實(shí)行行為的著手。只有接觸或者接近被害人并開始實(shí)施了暴力或者脅迫的行為時，才能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的著手。（2）為了詐騙公私財物而偽造文書的，偽造文書的行為本身不可能使財產(chǎn)處于緊迫的危險之中，因而只是預(yù)備行為，只有開始使用所偽造的文書實(shí)施欺詐行為時，才是詐騙罪的著手。十、共犯的正犯化的不同類型（一）教唆犯的正犯化例如，脅迫、勾引、收買國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行武裝叛亂或者武裝**的，原本屬于武裝叛亂、**罪的教唆犯，但刑法第104條第2款將其規(guī)定為正犯。這就是教唆犯的正犯化。在這種場合，對于實(shí)施脅迫、勾引、收買行為的人，不再按教唆犯處罰，而是直接按刑法第104條第2款的規(guī)定定罪量刑。即使被脅迫、勾引、收買的國家機(jī)關(guān)工作人員沒有實(shí)施武裝叛亂、**的行為，對于行為人也應(yīng)以本罪論處。唆使或者幫助他人實(shí)施脅迫、勾引、收買行為的人，則成立本罪的教唆犯或者幫助犯。（二）幫助犯的正犯化所謂幫助犯的正犯化，是指刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)臵獨(dú)立的法定刑。總的來說，刑法分則條文對幫助犯設(shè)臵獨(dú)立的法定刑時，存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。幫助犯的絕對正犯化所謂幫助犯的絕對正犯化（典型的幫助犯的正犯化），是指幫助犯已經(jīng)被分則條文提升為正犯，與其他正犯沒有任何區(qū)別，只不過分則條文可能使用了“幫助”、“資助”、“協(xié)助”等用語的情形。例如，刑法第120條之一第1款規(guī)定：“資助恐怖活動組織、實(shí)施恐怖活動的個人的……”（該罪名是資助恐怖活動組織罪），這就是幫助犯的絕對正犯化。幫助犯的絕對正犯化會產(chǎn)生三個法律后果：（1）從定罪角度來說，幫助犯被正犯化后，不再以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。（2）從量刑角度而言，幫助犯被正犯化之后，不再按照刑法總則規(guī)定的從犯處理，不得適用刑法第27條關(guān)于從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定，而必須直接按分則條文規(guī)定的法定刑處罰，這便沒有免除處罰的可能性。（3）從對他人定罪量刑的角度來說，幫助犯被正犯化后，由于原本的幫助行為被提升為正犯行為，于是對該正犯行為的教唆、幫助行為又能成立共犯（教唆犯與幫助犯）。幫助犯的相對正犯化幫助犯的相對正犯化，是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨(dú)立判斷幫助行為是否值得判處科處刑罰的情形。換言之，在這種場合，幫助犯既可能被正犯化，也可能沒有正犯化。在沒有其他正犯的場合，幫助犯是否值得處罰，取決于該幫助行為本身是否侵害法益以及侵害的程度。例如，刑法第358條第1款規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪，第4款規(guī)定“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的……”。為他人組織賣淫所實(shí)施的招募、運(yùn)送人員的行為是否成立協(xié)助組織賣淫罪，一方面取決于正犯是否實(shí)施了組織賣淫的行為，另一方面在正犯沒有實(shí)施組織賣淫的行為時，取決于協(xié)助行為本身是否嚴(yán)重侵害了社會管理秩序。因此，刑法第358條第4款的上述規(guī)定就屬于幫助犯的相對正犯化。幫助犯的量刑規(guī)則所謂幫助犯的量刑規(guī)則，是指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因?yàn)榉謩t條文對其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。例如，刑法第287條之二第1款規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算幫助，情節(jié)嚴(yán)重的……”（該罪名是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪），該規(guī)定就是幫助犯的量刑規(guī)則。在刑法分則對幫助犯設(shè)臵獨(dú)立的量刑規(guī)則時，不能再將幫助犯作為正犯來看待。針對上述情形，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為依然是幫助行為，其成立犯罪應(yīng)以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。例如，A明知B正在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動為B提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但B并未利用A所提供的技術(shù)時，即使B的行為騙取了他人數(shù)額較大的財物，但這一結(jié)果與A的行為之間不具有因果性，故A無罪。再如，C明知D可能或?qū)⒁獙?shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動為D提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但D根本沒有實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。一方面，D沒有實(shí)施任何不法侵害行為，另一方面，C提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為本身不可能侵害任何法益。所以，對C的行為不能以犯罪論處（也可以認(rèn)為，C的行為屬于不能犯）。第二篇：2016刑法總結(jié)2015刑法總結(jié)犯罪的未完成狀態(tài)? 不可能根據(jù)預(yù)備行為來區(qū)分此罪與彼罪〃因此判斷對象還是打擊錯誤〃應(yīng)根據(jù)有緊迫危險性的實(shí)行行為判斷〃而不是預(yù)備行為? 按照加重犯法定刑〃但適用未遂標(biāo)準(zhǔn)的情況? 中止：能達(dá)而不欲 不是因?yàn)橥獠恳蛩?具有自動性 有效性 為防止結(jié)果發(fā)生做了真摯的行為 不具備全部要件 或者 結(jié)果的發(fā)生與實(shí)行行為沒有因果關(guān)系? 中止可以重復(fù)動作的行為：可以多次重復(fù)的行為〃評價為一個中止行為 ? 認(rèn)為自己不可能成功而中止行為〃是未遂〃非“能達(dá)而不欲” ? 綁架致人死亡適用加重犯規(guī)定? 拐賣婦女兒童：以實(shí)際控制為既遂標(biāo)準(zhǔn)〃但有例外（2）? 受賄罪即遂：只要是財產(chǎn)性利益〃不論金額 ? 放火罪的即遂標(biāo)準(zhǔn)＜放火后中止? 中止犯的處罰原則：未造成損害的〃應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的〃應(yīng)當(dāng)減輕處罰? 中止〃應(yīng)當(dāng)有法益侵害的下降；未下降或已經(jīng)即遂的〃只要結(jié)果和行為有因果關(guān)系〃就不可能成立中止 ?（共同犯罪1722未聽）? 罪數(shù)? 法條競合與想象競合? 特殊的單純的一罪：繼續(xù)犯〃行為和不法狀態(tài)持續(xù)存在〃如綁架〃非法拘禁〃1追溯時效從行為結(jié)束后開始計算 2不存在新舊法溯及力問題 3結(jié)束前參加