【正文】 從外資并購的具體實踐來看，外國投資者除了對該投資特別看好之外，一般都選擇租賃廠房和土地，而不輕易購買。另一方面，外國投資者選擇設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)的方式，對收購方以及被收購方來說都有益處。從收購方來講，采取此種方式可以在一定程度上規(guī)避風險。因為外國投資者協(xié)議購買境內企業(yè)資產(chǎn)并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)的方式，在外商投資企業(yè)成立之前，不得以該資產(chǎn)開展經(jīng)營活動。之所以存在這一要求，是因為按照法律規(guī)定，資產(chǎn)并購作為外商投資進入的一種形式，在購買協(xié)議支付以后，應按照法律規(guī)定設立外商投資企業(yè)，然后才能以外商投資企業(yè)的身份進行運營。因此，在外商投資企業(yè)成立前，這部分資產(chǎn)是沒有合法名份的。這種情況就會造成在外商投資企業(yè)設立過程中的資產(chǎn)閑置。而采取先設立外商投資企業(yè)再并購的方式，就可以有效地規(guī)避這一風險，從而節(jié)約成本。因為，我國法律對外商投資企業(yè)注冊資本到位時間的規(guī)定是有寬限期的，這一寬限期正好可以用于前面并購過程的進行。一旦并購完成就注入資本，而如果在并購過程中由于種種原因未能成功，就可以不注入資金，這樣操作的損失僅僅是外商投資企業(yè)的設立費用。從被收購方而言，一旦外國投資者建立起外商投資企業(yè)，就會給被收購方并購成功的信心，有利于并購的順利進行。事實上，一旦建立起外商投資企業(yè)，就為收購方的支付作好了前期準備，只要交易文件一經(jīng)簽署，價款就可以從外商投資企業(yè)賬戶劃撥到被收購方賬戶。換言之，如果采取先開始并購行為而后設立外商投資企業(yè)的方式，則交易文件的簽署、外商投資企業(yè)的建立、并購價款的支付是按照順序依次進行的，這不僅需要較長時間，而且可能引起交易風險；而采取先設立外商投資企業(yè)再開始并購活動的方式，就可以將交易文件的簽署、并購價款的支付、外商投資企業(yè)建立三項活動同時進行，不僅節(jié)約成本，提高效率，而且也會避免風險。（二）關聯(lián)交易本案涉及的關聯(lián)交易均與稅收有關。關聯(lián)交易的目的只有一個，就是在不違反法律規(guī)定的基礎上盡量少交稅，從而降低交易成本，提高交易效率。其一，中方為這次并購專門設立了一個Y3有限公司，將YYY有限公司除廠房、土地之外的資產(chǎn)轉讓給該公司。作這一關聯(lián)交易，是因為當?shù)卣赮YY有限公司、Y1有限公司與Y2有限公司所在地（A區(qū)域）對內資企業(yè)沒有所得稅優(yōu)惠，而在B區(qū)域為鼓勵投資對內資企業(yè)也有所得稅優(yōu)惠，為此中方專門設立了Y3有限公司，由Y3有限公司與ZZZ有限公司進行并購交易，使得這次并購所得價金納入Y3有限公司帳內，這樣就可以少征所得稅。其二，Y1有限公司與Y2有限公司的設立也是為了避稅而進行的關聯(lián)交易。其內資與外資實際上均為YYY有限公司的所有人所出，只是借他人之名而已，其目的就是由外資公司收賬而得以享受國家對外資公司的所得稅優(yōu)惠。（三）收購協(xié)議條款應付款條款，出售方自行負責企業(yè)在交易日之前的所有應付帳款，包括但不限于銀行****、企業(yè)間借款、個人借款、員工工資及福利，以及目標公司運營的各種費用。如果因出售方不能支付的任何應付款而產(chǎn)生的任何第三方對XXX的訴訟、主張、請求等，出售方應當負責賠償XXX由此而產(chǎn)生的損失。上文提到，并購方僅購買了境內公司廠房、土地之外的資產(chǎn)，對廠房與土地均進行租賃，收購方這樣做主要是出于風險規(guī)避的考慮，因為該公司的廠房與土地均設有抵押。但是，即便這樣做仍是有風險的。因為根據(jù)《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第65條的規(guī)定：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。”抵押不破租賃的前提條件是先有租賃后有抵押。而本案中是先有抵押后有租賃，所以收購方針對這一問題訂立了該條款，可謂是思慮周全，值得借鑒。競業(yè)禁止條款當今，“跳槽”一詞對我們已不再陌生，鐵飯碗似乎正在逐步推出歷史舞臺，人員流動已經(jīng)成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會的重要特征之一。此外，伴隨著人力資源在企業(yè)發(fā)展過程中地位的不斷提升和價值的日益增加，企業(yè)之間的競爭日益演化為人才的競爭，因此不斷高漲的人才爭奪戰(zhàn)已經(jīng)在我國不斷上演。雖然人才流動是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，但是人才流動又常常造成企業(yè)商業(yè)秘密的流失。對于人才流動與商業(yè)秘密保護之間的矛盾關系，我們既不能因噎廢食，禁止人才流動，也不能無視、甚至放任人才流動中的商業(yè)秘密流失。一句話，人才必須合理流動，商業(yè)秘密必須得到保護。而對于人才流動與商業(yè)秘密保護這一矛盾關系進行有效協(xié)調的途徑之一就是競業(yè)禁止法律制度。競業(yè)禁止又叫競業(yè)避讓，是指用人單位為避免其商業(yè)秘密被侵犯，與其員工約定在勞動關系存續(xù)期間或勞動關系結束后的一定時期內，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且具有競爭關系的其它單位兼職或任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務。競業(yè)禁止是發(fā)達國家普遍采用的保護商業(yè)秘密的一種方法。競業(yè)禁止的實質在于禁止本單位人才在本單位任職期間和離職之后，與本單位進行業(yè)務競爭。競業(yè)禁止有兩種類型，即企業(yè)在職人才的競業(yè)禁止和企業(yè)離職人才的競業(yè)禁止。為此，本項目的收購方一方面通過在資產(chǎn)購買協(xié)議中約定企業(yè)員工離職后的競業(yè)禁止，如資產(chǎn)購買協(xié)議第6條約定，各出售方和股東均同意，在非競爭期內，其不會在非競爭地區(qū)直接或間接地（無論是作為委托人、代理人、顧問或其他身份，亦無論是否通過其作為高級職員、董事、雇員、股東、合伙人、成員、顧問或關聯(lián)方的任何公司、企業(yè)或組織）參與所涉產(chǎn)品的設計、制造、使用、銷售、租賃、生產(chǎn)、營銷或分銷?！胺歉偁幤凇敝缸越灰兹掌鹬烈韵螺^遲者為止(i)交易日后滿五（5）周年；或(ii)任何股東繼續(xù)收到與任何XXX方簽訂的合同或協(xié)議項下的直接或間接收益的最后一天?！胺歉偁幍貐^(qū)”指(i)中國的省市；(ii)中國的任何其它部分；或(iii)亞洲；或(iv)美國；或(v)任一出售方、股東或XXX方經(jīng)營業(yè)務的任何其它國家或地區(qū)。“所涉產(chǎn)品”指家具機械裝置及附件、寢具配件、相關的金屬沖壓件、床上用品及配件及搭架?！癤XX方”指XXX及其各關聯(lián)企業(yè)（包括及其子公司）。所有XXX方是出售方和股東在本協(xié)議第6條中所作約定的受益方（詳見后附協(xié)議）。但是，根據(jù)《上海市勞動合同條例》，離職后競業(yè)禁止是需要給予補償?shù)?，所以外方并不承認此為離職后競業(yè)禁止，只把其作為雙方在交易中的一個合同約定而已。另一方面，通過聘用被收購方的核心股東負責收購后的日常經(jīng)營管理，以滿足在職職工競業(yè)禁止的要求，從而可以利用我國相關法律的強制性規(guī)定保證被收購企業(yè)的核心股東不再從事與收購方相競爭的業(yè)務。同時，在合同中又明確約定了競業(yè)禁止，可謂“雙保險”。同時，為了保證服務質量，在資產(chǎn)購買協(xié)議第3條的對價條款中規(guī)定：在交易日后，出售方可就額外對價期間取得總額可達X美元的基于財務表現(xiàn)的額外對價（“額外對價”）。此處所提及的額外對價期間應當自2005年交易日后滿一個月后的第一天開始起算，至2007年額外對價期間開始后兩周年期滿后結束。XXX有權因出售方或股東或其任一股東或者關聯(lián)公司違反本協(xié)議或任何相關協(xié)議產(chǎn)生的權利，主張對該等基于財務表現(xiàn)額外的對價或者獎金進行抵扣。換言之，建立了在ZZZ有限公司繼續(xù)從事管理工作的被收購方核心人員的激勵機制。如果其在從事ZZZ有限公司的管理時，財務表現(xiàn)符合約定，則給予額外對價；如果其在從事ZZZ有限公司的管理時，財務表現(xiàn)不符合約定，則對額外對價或獎金可以進行抵扣。四、法律文書資產(chǎn)購買協(xié)議本資產(chǎn)購買協(xié)議（“協(xié)議”）于 年 月 日（“交易日”）由ZZZ為一方，與出售方和股東（如以下定義）作為另一方簽訂。下述的交易完成（“交割”）于交易日生效。引 述 Y3有限公司（“Y3”）其股東和關聯(lián)企業(yè)包括YYY有限公司、Y1有限公司以及Y2有限公司，它們是共同致力于包括設計、制造和銷售家具機械裝臵、附件、其它相關家具產(chǎn)品及各種其它相關的金屬沖壓件，包括但不限于應用于電信行業(yè)的沖壓件的企業(yè)（“企業(yè)”）。該企業(yè)主要在中國市場經(jīng)營其業(yè)務，但是其客戶遍布中國、美國以及世界其他地方。除了用于企業(yè)生產(chǎn)金屬沖壓件的金屬沖壓設備，Y3有限公司、YYY有限公司、Y1有限公司以及Y2有限公司（統(tǒng)稱“目標公司”）擁有企業(yè)內使用或所需的全部資產(chǎn)（“資產(chǎn)”）。XXX有意按照本協(xié)議的條款和條件以購買資產(chǎn)的方式收購該企業(yè)。目標公司和股東（如以下定義）（統(tǒng)稱為“出售方”）有意依照本協(xié)議的條款和條件通過促使目標公司出售資產(chǎn)給XXX的形式剝離該企業(yè)。目標公司的個人股東（統(tǒng)稱為“股東”）也希望簽訂本協(xié)議以使XXX收購該企業(yè)。XXX、出售方以及股東協(xié)商一致，依法達成以下協(xié)議：協(xié) 議。出售方在此出售、交付和轉讓給XXX，而XXX在此買入并占有資產(chǎn)和企業(yè)。資產(chǎn)由企業(yè)所擁有的、在企業(yè)中使用的或準備在企業(yè)中使用的所有有形的和無形的資產(chǎn)構成，包括但不限于：(a)列于本協(xié)議簽署之日由Y3交付給XXX的銷售單之上的機器、設備和其它有形個人財產(chǎn)（統(tǒng)稱為“設備”）；(b)定義在或列于本協(xié)議附件1中的庫存、知識產(chǎn)權、合同權利以及其它雙方確認的項目。盡管有前述規(guī)定，資產(chǎn)不應當包括（且出售方保留）企業(yè)的所有現(xiàn)金以及用于業(yè)務經(jīng)營的房地產(chǎn)（統(tǒng)稱為“除外資產(chǎn)”）。購買資產(chǎn)和企業(yè)的價格（“購買價格”）為美元。目標公司大約至少擁有X美元的營運資金（如以下定義），該等營運資金應當達到上述企業(yè)2005年銷售收入（在交易日予以確認）的X%。如果交易日后經(jīng)驗證營運資金超過2005年銷售收入的X%，則超過部分將償還出售方；如果交易日后經(jīng)驗證營運資金不足2005年銷售收入的X%，則不足部分將從美元的保留款中予以扣除，扣除后的余額將償付給出售方。保留款是為了在交易日后大約90天或者更少的期間內，保證應付帳款的完全支付或者營運資金滿足最小額的要求。1A.“凈營運資金”是指于交易日由XXX本著誠意使用美國普遍接受的會計準則評估的良好庫存。XXX在交割前應當對凈營運資金進行評估。基于該等評估，XXX在交割時應當向出售方支付評估的購買價格（“評估購買價格”）。XXX應當在交割后的一百二十（120）天內確定凈營運資本和實際購買價格。如果評估購買價格低于實際購買價格，XXX應當立即以現(xiàn)金向出售方支付差額。如果評估購買價格高于實際購買價格，XXX應當一起或者分別將差額以現(xiàn)金方式支付給出售方。在交易日前，各方應當共同準備一份計算評估購買價格的進度表。評估購買價格應當由買方在交易日后的十五（15）個工作日內依照下述向出售方支付：(i)X美元；(ii)X美元，如在上述第2條描述的作為保留款。在交易日后，出售方可就額外對價期間取得總額可達美元的基于財務表現(xiàn)的額外對價（“額外對價”）。此處所提及的額外對價期間應當自2005年交易日后滿一個月后的第一天開始起算，至2007年額外對價期間開始后兩周年期滿后結束。基于財務表現(xiàn)額外對價條款（如有），將按附件2規(guī)定的方式確定。在任何情況下，所有基于財務表現(xiàn)額外對價的總額（如有）不得超過XX美元。XXX有權因出售方或股東或其任一股東或者關聯(lián)公司違反本協(xié)議或任何相關協(xié)議產(chǎn)生的權利主張對該等基于財務表現(xiàn)額外對價或者獎金進行抵扣。出售方在此授權Y3有限公司作為其代表接收購買價格和額外對價，并