【正文】 疵言詞證據(jù)的采用更為嚴格。主要針對預審程序中的違法行為，發(fā)展出一套獨特的程序性制裁制度—訴訟行為無效制度。訴訟行為的無效主要分為法定無效(違反的是該國刑事訴訟法典明文規(guī)定了一系列“以無效論處”或者“否則無效”的條款)與實質(zhì)無效(警察、檢察官或預審法官的某一程序性違法行為損害了當事人的權(quán)益)。[2] [2]根據(jù)法國刑事訴訟法典第802條的規(guī)定，即使是法定的無效一般也必須以程序性違法行為損害了當事人的利益為前提，因此又被稱為“附條件的無效”，也就是以損害利益為前提的法定無效。與此相對應，那些盡管沒有損害當事人的利益，卻使司法權(quán)威和公共利益受到侵犯的違法行為，也有可能帶來訴訟行為的無效。這種不以損害當事人利益為前提的法定無效，可以稱之為“公益性無效”。對于實質(zhì)無效而言，法官須判斷該違法行為是否損害當事人的權(quán)益，對有關權(quán)益所造成的損害程度等，因此擁有一定的自由裁量權(quán)。很顯然，訴訟行為無效的宣告不僅僅帶來與該行為有關的訴訟文書的撤除，而且還可能導致有關證據(jù)材料的排除。而訴訟文書和證據(jù)材料的排除，還可能帶來依據(jù)該文書和證據(jù)所制作的裁決無效這一間接的后果。正因為如此，這種訴訟行為無效制度可以發(fā)揮與英美非法證據(jù)排除規(guī)則極為相似之訴訟功能，對預審程序中發(fā)生的程序性違法行為具有重要的制裁作用?？梢?，法國的訴訟行為無效制度中對程序性違法和實質(zhì)性違法行為無效的判斷與界定是一個區(qū)分合法證據(jù)與不合法證據(jù)的過程，法官的自由裁量則是對非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)分過程。理論界遵從的通說是“雙重功能性訴訟行為論”，這一理論將刑事訴訟區(qū)分為“實體層面”和“程序?qū)用妗眱纱蟛糠?，認為屬于實體層面內(nèi)的強制處分措施即使出現(xiàn)瑕疵，對于程序法的基本職能而言，一般不造成任何不利的影響。所以，適用強制性違法手段獲取的證據(jù)同樣具有證據(jù)能力，換言之，從程序?qū)用娣穸ㄟ`法證據(jù)，但從實體層面承認違法證據(jù)的證據(jù)能力。[3] [3]德國始終把追求實體真實作為刑事訴訟的主要目的，在此理論框架下，法院的基本立場是，非法自白，一般作為非法證據(jù)予以排除。對于非法所得的物證和書證，法院往往通過利益權(quán)衡原則予以處理，即在維護的個人利益和刑事追訴的國家、社會等利益之間進行衡量和比較。有時法院會犧牲實體真實而排除非法所得的實物證據(jù)。但在司法實踐中，出于控制犯罪的需要，此類證據(jù)通常還是被法官裁定為可以采納。這種權(quán)衡，在我們看來，就是一種區(qū)別“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”的過程，對于前者，法院依職權(quán)予以排除。如果衡量的結(jié)果，是該瑕疵證據(jù)可以采納，那么對其可糾正的程序性錯誤，法庭可以盡力糾正。日本憲法第38條第2款規(guī)定：“用強制、拷問或威脅的方法獲得的自白或者長期因不當羈押、拘留后獲得的自白，不能作為證據(jù)?！比毡拘淌略V訟法第319條也規(guī)定：“強制、拷問或脅迫獲得的自白、因長期不當羈押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作為證據(jù)。”據(jù)此，日本排除“并非處于自由意志的供述”。日本在二戰(zhàn)后深受美國法制的影響，學說上普遍主張排除非法搜查、扣押的實物證據(jù)。但是日本最高法院對此卻持謹慎態(tài)度，認為收集程序違法不會改變物體的性質(zhì)和形態(tài)，因而不會改變其作為該種形態(tài)的證據(jù)的價值，如果否定其效力，將違反實質(zhì)真實的原則。正是基于這種理由，最高法院在1949年判例中肯定了非法搜查、扣押的實物證據(jù)的證據(jù)能力。直到1978年在審理大阪冰毒案件時，最高法院才改變這一態(tài)度，開始采用非法證據(jù)排除規(guī)則。根據(jù)這一判例，排除非法收集的證據(jù)必須同時具備兩個條件：(1)證據(jù)物的收集程序有違憲法第35條及刑事訴訟法第218條第1項的令狀主義的重大違法的。(2)從抑制將來的違法偵查的角度看將該證據(jù)物作為證據(jù)是不適當?shù)?。[4] [4]可見，日本只是有條件地確認了非法搜查、扣押的實物證據(jù)之排除規(guī)則。因此，日本在肯定程序瑕疵的同時更看重瑕疵證據(jù)對實體真實的證明作用，對其只是進行了有條件的排除。由于不同的社會文化背景及不同的法律傳統(tǒng)，世界各國對訴訟價值的選擇不一，對于瑕疵證據(jù)的界定范圍也不相同。英美法系國家往往建立了比較嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則，其對屬于瑕疵證據(jù)的證據(jù)范圍相對來說就狹小的多，這主要是與其尊崇的程序正義與保障人權(quán)思想相適應的。大陸法系國家更注重發(fā)現(xiàn)實體真實，其往往建立的是有限的非法證據(jù)排除規(guī)則，并賦予法官更多的自由裁量權(quán)，由法官來對證據(jù)的合法或不合法予以界定。這樣，瑕疵證據(jù)的范圍相對來說就寬泛一些。我國作為大陸法系國家，如果建立起完善的非法證據(jù)排除及瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化制度，將更有利于正當程序的貫徹及偵查、檢察、司法工作人員對自身行為的規(guī)范。(二)我國瑕疵證據(jù)運用現(xiàn)狀分析我國檢察機關對偵查機關移送審查起訴的案件和自偵移送起訴的案件的證據(jù)負有全面審查的責任，依法對偵查活動的合法性進行監(jiān)督，并確保起訴質(zhì)量。在實踐中檢察機關對于非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)進行了有意無意的區(qū)分。對非法證據(jù)的處理較為復雜，分為幾種情況：認真記錄，立即匯報，實行初查。另作記錄，口頭匯報，聽候指示。不予記錄，不作匯報，不予回應。[5] [5]雖然我國刑事訴訟立法在日益發(fā)展，保障人權(quán)在立法中越來越多地得到體現(xiàn)，但考慮到檢察機關長期以懲罰犯罪，保護社會公共利益為目標，盡管這些證據(jù)是用非法手段收集的，但其客觀真實性和關聯(lián)性不容懷疑，對發(fā)現(xiàn)案件真實又有證明作用，而我國刑事訴訟法又沒有規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，這樣，檢察機關能有多大的動力排除這些非法證據(jù)，值得懷疑。對于瑕疵證據(jù)，公訴部門實踐中傾向于補正，做法也較為多樣。對于有殘缺因素的瑕疵證據(jù)，一般是直接補充。對于有違法痕跡不方便改正的，一般是要求偵查機關重做?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定：“人民檢察院審查起訴部門在審查中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應當提出糾正意見，同時應當要求偵查機關另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，偵查機關另行指派偵查人員重新調(diào)查取證的，可以依法退回補充偵查?！边@樣做的目的就是使瑕疵證據(jù)的瑕疵得到掩蓋，從而在審判時使這類證據(jù)在審判機關能夠得到認定。因此在學理上區(qū)分非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)，并使瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化合法化是有必要的。審判機關在實踐中對于瑕疵證據(jù)的審查判斷標準不一，對于非法證據(jù)的權(quán)衡標準不一，如何區(qū)分瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)，而瑕疵證據(jù)的效力又如何，這些很大程度上取決于審判人員、承辦法官的個人價值判斷。例如，案件中偵查訊問時有兩人在場進行訊問，但訊問筆錄只有一人簽字，對于這種瑕疵證據(jù)，有的法官直接認可了其作為證據(jù)，并使其對證明案件事實發(fā)揮作用。有的法官又根據(jù)證據(jù)的合法性要求對其予以了排除。學理上沒有瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的分類，以及法律上沒有明確的依據(jù)，加之我國又不是以判例法為淵源的國家，使得我國審判實踐中出現(xiàn)了標準不一的現(xiàn)象。在審判中要么將瑕疵證據(jù)等同于合法證據(jù)予以確認，要么將其看做非法證據(jù)，但又不絕對予以排除。這種狀況既不利于我國刑事訴訟證據(jù)制度的健全和正當程序的完善，更不能保證“法律面前人人平等”及公平正義的實現(xiàn)。因此，區(qū)分非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)對于建立健全我國的非法證據(jù)排除規(guī)則大有裨益，能在人們心目中形成明確的應絕對予以排除的非法證據(jù)排除規(guī)則適用對象。并且對瑕疵證據(jù)通過合法途徑予以轉(zhuǎn)化，使其通過正當程序轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄗC據(jù)，對證明案件事實起到應有的作用。所以我們首先應在理論上確立和完善瑕疵證據(jù)制度，并對其轉(zhuǎn)化提出合理的制度設計，以期對立法及實踐能有所幫助。五、確立瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化制度的基礎(一)瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化的現(xiàn)實基礎不能離開一國的歷史背景和現(xiàn)實法治環(huán)境來探討瑕疵證據(jù)的采信問題，任何國家在不同的歷史階段、不同的法治環(huán)境下對瑕疵證據(jù)的采信原則是大相徑庭的。研究我國瑕疵證據(jù)的采信原則當然不能離開我國的基本國情。[6] [6]我國正處在社會主義初級階段，法制還不健全，犯罪率仍居高不下。我國刑事訴訟的根本目的是懲罰犯罪，保障人權(quán)，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭。我國有限的訴訟資源和相對落后的偵查技術(shù)也不足以支撐瑕疵證據(jù)的全面排除。雖然當前保護犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利是世界大趨勢，但對于沒有嚴重侵犯人身權(quán)利，又對證明案件真實情況有直接作用的瑕疵證據(jù)一概予以排除，無疑會因為證據(jù)不足而使犯罪分子逍遙法外，導致對犯罪的打擊不力，社會大眾的利益得不到保護。將瑕疵證據(jù)予以轉(zhuǎn)化使其具有合法性，能使其證明實體真實的作用得到充分發(fā)揮，可有效避免放縱犯罪。有人擔心這在一定程度上會助長違法取證行為，但我們認為只要建立嚴格的瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化制度，從長遠來看是對偵查機關取證行為的規(guī)范，有利于偵查機關在取證時依法辦案。(二)瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化的法律基礎刑訴法和“兩高”司法解釋為瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化奠定了法律基礎。刑訴法第42條規(guī)定，證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)。證據(jù)經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的依據(jù)。這說明，瑕疵證據(jù)只 11要查證屬實，也是可被采用的。最高法院在《關于執(zhí)行若干問題的解釋》中盡管對非法收集的言詞證據(jù)作了禁止采用的規(guī)定，但并未對存有瑕疵的實物證據(jù)的采用作出禁止性的規(guī)定。同時，最高檢察院在《人民檢察院實施規(guī)則》的解釋中則更進一步規(guī)定，除通過刑訊逼供方式獲取的言詞證據(jù)不能采用外，以非法方法收集的言詞證據(jù)只要未損害犯罪嫌疑人、被害人、證人、鑒定人合法權(quán)益或可能影響客觀真實的，仍然可以采用。對于瑕疵收集的實物證據(jù)，只要未嚴重損害犯罪嫌疑人及其他有關公民合法權(quán)益的，也可以作為定罪量刑的依據(jù)。雖然司法解釋并未建立起完整、系統(tǒng)的刑事瑕疵證據(jù)采用規(guī)則，但已開了采用刑事瑕疵證據(jù)的先河。此外，瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化還具有國際法基礎。我國于1988年10月批準了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。于1998年10月簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。前一公約，我國已經(jīng)批準加入，對我國發(fā)生法律效力，除聲明保留的條款外，我國都必須認真履行。后一公約，我國已經(jīng)簽署尚未批準，我們也要以公約為標準，檢視我們的國內(nèi)法，積極創(chuàng)造條件，為公約的批準實施做好準備。這兩個公約都將證據(jù)排除的范圍限定于酷刑取得的言詞證據(jù)，未包括非法搜查、扣押獲得的物證、書證。這種區(qū)分，為我國國內(nèi)法區(qū)分非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)、建立非法證據(jù)排除規(guī)則、建立瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則，提供了國際法依據(jù)。六、瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化的制度設計(一)瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化的適用對象，但侵害到公民一般實體性權(quán)利和程序性權(quán)利而取得的證據(jù)。用刑訊逼供、暴力威脅等侵犯公民憲法性權(quán)利的方式取得的證據(jù)是非法證據(jù)，要絕對加以排除，不是瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化的適用對象。我國刑事訴訟不承認犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，而實行“對偵查人員的提問應當如實回答”的制度。在審訊當中偵查人員就可以以告知犯罪嫌疑人如果不如實回答，就將承擔怎樣的不利后果的方式，對犯罪嫌疑人施加壓力，以得到口供。在審訊中也存在著大量的誘導詢問，目的是使犯罪嫌疑人誤以為偵查機關已掌握其罪證，在趨利避害心理支配下作出供述。此外，偵訊人員拉家常式的情感共鳴法審訊，故意縮小或夸大犯罪性質(zhì)與后果，推托責任等做法，顯而易見也都帶有一定的威脅、引誘和欺騙的成份。由此可見，在一般訴訟法理論上被視為用非法的威脅、引誘和欺騙的方法收集證據(jù)材料，在我國法律和政策的特定背景下，可能是合法并因此而被廣泛地允許采用。也就是說，一些威脅、引誘、欺騙的審訊方法在我國很難界定為違法，我國刑事訴訟對威脅、引誘、欺騙的審訊具有很大的容許度。這就使得主要表示形式是輕微威脅、引誘、欺騙等方法以及一般的違法搜查、扣押、查詢凍結(jié)等行為的這一類未明顯侵犯公民基本權(quán)利，但侵害到公民一般實體性權(quán)利和程序性權(quán)利而取得的證據(jù)能夠成為瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化的適用對象。，但對公民的權(quán)利不構(gòu)成侵犯的證據(jù)。這類瑕疵證據(jù)多為實物證據(jù)，在收集證據(jù)的過程中未遵守某些程序規(guī)定，例如，勘驗現(xiàn)場時未邀請見證人到場，訊問筆錄犯罪嫌疑人沒有逐頁簽字等。我們要把取得證據(jù)手段的瑕疵與證據(jù)本身的證明力區(qū)別開來。這些輕微的程序性瑕疵不會對證據(jù)本身的證明力有影響，但其違反了正當程序，因此將這類證據(jù)作為瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化的對象，使其經(jīng)過轉(zhuǎn)化變?yōu)楹戏ㄗC據(jù)，是對正當程序的維護。(二)瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化的規(guī)則。這主要適用于瑕疵言詞證據(jù)。對于用輕微威脅、引誘、欺騙等方法得來的犯罪嫌疑人被告人供述和辯解，證人證言等瑕疵言詞證據(jù)，應該在更換原偵查人員后重新進行訊問和詢問，重新制作證據(jù)材料。這主要適用于瑕疵實物證據(jù)，在其欠缺法定要件時通過事后的補充使欠缺得到完善，使證據(jù)的法定要件完備。如應當調(diào)取、扣押原件的，在條件仍具備時，將原件、原物予以調(diào)取、扣押。作為證據(jù)使用的實物未移送或移送的實物與物品清單不相符的，應當要求偵查機關或部門在三日內(nèi)補送，等等。[7] [7]。這對于當事人來說相當于民事訴訟法上以明示方式做出的自認。即當事人在事后得到有關機關詢問后，對于瑕疵證據(jù)所證明的內(nèi)容明示承認是出于自己的真實意思表示，承認瑕疵證據(jù)的效力。這種情況下，通過一定法律程序，瑕疵證據(jù)就轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)。例如在詢問證人前，忘了告知證人相關權(quán)利義務，那么，隨后告知了證人其權(quán)利，并征得其同意時，可以提交先前的陳述。傳喚未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地點或其住處進行訊問時，未出示工作證或者傳喚通知書等證明文件而制作的犯罪嫌疑人、被告人訊問筆錄，應當向犯罪嫌疑人、被告人補充出示證明文件，并經(jīng)其確認原筆錄內(nèi)容等。[8] [8]。可以分為兩種情況：一是一定期限的經(jīng)過。如在一審庭審調(diào)查結(jié)束之前未對證據(jù)瑕疵提出抗辯的，法官可以依據(jù)已知事實，根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯法則、價值考量等多種方法推定當事人認同該證據(jù)的效力，該瑕疵證據(jù)發(fā)生證據(jù)效力。二是當事人以自身行為表示同意瑕疵證據(jù)的效力。凡是涉及傳喚、通知和送達等方面的無效情形，例如，《拘傳證》、《傳喚通知書》等法律文書欠缺形式要件時，當事人仍然到場的，視為當事人同意該有瑕疵的法律文書的效力，該瑕疵證據(jù)取得確定效力。在案件涉及國家、社會和集體的重大公共利益及重大安全利益時，為了維護國家、社會和集體的利益，可以對這類案件中存在的瑕疵證據(jù)經(jīng)過全面調(diào)查確定其內(nèi)容的真實性，通 14過這種方式使瑕疵證據(jù)得到轉(zhuǎn)化。但考慮到在調(diào)查中偵查部門權(quán)利濫用的可能性，對這類情況應當嚴格控制，只有在符合涉及國家、社會和集體重大公共利益及重大安全利益的條件下才能使用。(三)瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化的適用主體在我國，瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化應當由檢察機關進行。根據(jù)《刑事訴訟法》第76條和第137條的規(guī)定，檢察機關有糾正公安機關違法行為的權(quán)力，有必須查明偵查活動是否合法