【正文】 件中的專用合同條款可對(duì) 《 標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件 》 中的通用合同條款進(jìn)行補(bǔ)充、細(xì)化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定外，補(bǔ)充和細(xì)化的內(nèi)容不得與通用合同條款強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無(wú)效”。 第 13條規(guī)定：“因出現(xiàn)新情況，需要對(duì) 《 標(biāo)準(zhǔn)文件 》 中不加修改地引用的內(nèi)容做出解釋或調(diào)整的，由國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門做出解釋或調(diào)整。該解釋和調(diào)整與 《 標(biāo)準(zhǔn)文件 》 具有同等效力”。 九部委頒布用于政府投資工程項(xiàng)目的 《 通用合同條款 》 屬于當(dāng)事人必須執(zhí)行的行政強(qiáng)制性的管理規(guī)范。 住建部和國(guó)家工商管理總局在頒布 2023版施工合同時(shí)，在新版示范文本的 《 說(shuō)明 》 第二部分“ 《 示范文本 》 的性質(zhì)和適用范圍”中明確： “ 《 示范文本 》 為非強(qiáng)制性使用文本 。為了指導(dǎo)建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的簽約行為，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù) 《 中華人民共和國(guó)合同法 》 、 《 中華人民共和國(guó)建筑法 》 、 《 中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法 》 以及相關(guān)法律法規(guī)，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理總局對(duì) 《 建設(shè)工程施工合同（示范文本） 》 （ GF19990201）進(jìn)行了修訂，制定了 《 建設(shè)工程施工合同（示范文本） 》 ” 。 當(dāng)事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？ 新版施工合同的法律地位是我國(guó)以市場(chǎng)方式從事工程承包行業(yè)的交易習(xí)慣 其一，在法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定時(shí)，行業(yè)交易習(xí)慣可以作為判案的根據(jù)。 交易習(xí)慣是確定當(dāng)事人對(duì)合同條款有爭(zhēng)議時(shí)以及當(dāng)事人未能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時(shí)的合同真實(shí)意思表示的認(rèn)定依據(jù)。 《 合同法 》 第 61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”?！暗?125條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思”。 最高人民法院關(guān)于適用 《 中華人民共和國(guó)合同法 》 若干問(wèn)題的解釋（二） 》 （下稱合同法司法解釋之二）第 7條規(guī)定：“交易習(xí)慣是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；或者指當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”。 其二， 1999版施工合同通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習(xí)慣性質(zhì)，成為最高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭(zhēng)議的依據(jù)。 針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的 工程實(shí)際竣工日期的認(rèn)定、施工過(guò)程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對(duì)影響工期的處理 等疑難復(fù)雜的問(wèn)題，由于目前我國(guó)法律、法規(guī)并無(wú)相應(yīng)的規(guī)定，司法解釋分別采用 1999版施工合同的相關(guān)規(guī)定作為處理的依據(jù)。 舉例 工程實(shí)際竣工日期的認(rèn)定 司法解釋第 14條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理： （一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期； （三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”。 1999版示范文本通用條款第 32條“竣工驗(yàn)收”的規(guī)定。該條第 1款規(guī)定：“工程具備竣工驗(yàn)收條件，承包人按國(guó)家工程竣工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)”。第 2款規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后 28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后 14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見(jiàn)。承包人按要求修改，并承擔(dān)由自身原因造成修改的費(fèi)用”。第 3款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后 14天內(nèi)不提出修改意見(jiàn)，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可”。第 4款規(guī)定：“工程竣工驗(yàn)收通過(guò)，承包人送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過(guò)竣工驗(yàn)收的，實(shí)際竣工日期為承包人修改后提請(qǐng)發(fā)包人驗(yàn)收的日期”。第 5款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后 28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，從第 29天起承擔(dān)工程保管及一切意外責(zé)任”。 依據(jù) 施工過(guò)程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對(duì)工期影響的處理 司法解釋第 15條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間”。 1999版施工合同通用條款第 18條“重新檢驗(yàn)”的規(guī)定，該條規(guī)定：“無(wú)論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對(duì)已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時(shí)，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開(kāi)孔，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延”。 依據(jù) 制定上述兩條司法解釋規(guī)定并沒(méi)有相關(guān)法律、法規(guī)的依據(jù)，最高院是在認(rèn)真研究、確認(rèn)1999版施工合同的通用條款屬于行業(yè)交易習(xí)慣，然后按 《 合同法 》 的相關(guān)規(guī)定，才做出了司法實(shí)踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。 （四） 2023版施工合同根據(jù)市場(chǎng)的需求，借鑒國(guó)際菲迪克合同（ FIDIC）創(chuàng)設(shè)的八項(xiàng)合同管理新制度。 通用條款第 、 雙方互為擔(dān)保制度 ； 通用條款第 情勢(shì)變更調(diào)價(jià)制度 ； 通用條款第 違約雙倍賠償制度 ； 通用條款第 物權(quán)證書(shū)移交制度 ； 通用條款第 缺陷責(zé)任定期制度 ； 通用條款 18條確定風(fēng)險(xiǎn)防范的 工程系列保險(xiǎn)制度 ； 通用條款第 索賠過(guò)期作廢制度 ； 通用條款第 爭(zhēng)議過(guò)程評(píng)審制度 。 獨(dú)創(chuàng) 二、準(zhǔn)確貫徹執(zhí)行2023版施工合同以及新的合同管理制度，應(yīng)高度重視十二個(gè)疑難復(fù)雜法律問(wèn)題的深入研究及其準(zhǔn)確處理 （一）協(xié)議書(shū)第 7條“承諾”規(guī)定三項(xiàng)要求中前兩項(xiàng)主要針對(duì)承、發(fā)包各方，對(duì)此，通用條款己設(shè)定互為擔(dān)保等一系列新的管理制度予以落實(shí)；要求承諾不簽訂黑白合同，則是 2023版施工合同針對(duì)承、發(fā)包雙方所作宣誓性的特別約定，雙方當(dāng)事人對(duì)此應(yīng)寄予高度關(guān)注。 協(xié)議書(shū)在原 1999版施工合同基礎(chǔ)上增加的第 7條“承諾”規(guī)定： “ 發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項(xiàng)目審批手續(xù)、籌集工程建設(shè)資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價(jià)款。 承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責(zé)任期及保修期內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的工程維修責(zé)任。 發(fā)包人和承包人通過(guò)招投標(biāo)形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議”。 雙方互相擔(dān)保 黑白合同 （二）施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會(huì)造成工程分包行為無(wú)效。承包人履行協(xié)議書(shū)不進(jìn)行轉(zhuǎn)包和違法分包工程的承諾，必須大力加強(qiáng)工程分包管理和項(xiàng)目管理，預(yù)防表見(jiàn)代理則是施工企業(yè)加強(qiáng)分包管理的重點(diǎn)。 “確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包” 協(xié)議書(shū)要求承包人所作的特別承諾 司法解釋第 4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。 司法實(shí)踐中，工程分包中存在的問(wèn)題以及承包人確保承諾實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵主要有： 非法轉(zhuǎn)包、違法分包，是引起重大安全質(zhì)量事故的違法行為。 施工實(shí)踐中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項(xiàng)目掛靠和對(duì)項(xiàng)目承包負(fù)責(zé)制的不落實(shí)責(zé)任，以及項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人或項(xiàng)目經(jīng)理部合同履行越權(quán)產(chǎn)生的表見(jiàn)代理有關(guān)，表見(jiàn)代理是施工企業(yè)工程分包管理中的突出問(wèn)題。 加強(qiáng)施工企業(yè)對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防承擔(dān)因項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人責(zé)任造成的表見(jiàn)代理的法律后果。 （三）發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期、質(zhì)量同樣重要。要高度重視設(shè)定承發(fā)包雙方互為擔(dān)保的新規(guī)定，承、發(fā)包各方應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目具體情況落實(shí)擔(dān)保措施，切實(shí)解決確保工程安全、質(zhì)量管理和依約支付工程款的市場(chǎng)操作。 有效解決拖欠工程款 2023版施工合同 承發(fā)包 “ 雙方互為擔(dān)保制度 ” 固定價(jià)格合同因市場(chǎng)波動(dòng)的 “ 情勢(shì)變更調(diào)價(jià)制度 ” 限期釋放保修金的 “ 缺陷責(zé)任定期制度 ” 追究逾期付款的 “ 違約雙倍賠償制度 ” 舉例 承發(fā)包 “ 雙方互為擔(dān)保制度 ” 新的合同通用條款第 ：如果發(fā)包人要求承包人擔(dān)保按約定的期限和質(zhì)量等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)完成 工程，則必須同時(shí)提供按約定支付工程款的支付擔(dān)保。 第 ： 如果承包人要求發(fā)包人擔(dān)保不拖欠工程款，則必須首先確保按 合同約定的工期和質(zhì)量要求完成工程。 市場(chǎng)操作中如何準(zhǔn)確實(shí)施？ 2023年 12月，建設(shè)部頒發(fā) 《 關(guān)于在建設(shè)工程項(xiàng)目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見(jiàn) 》 ，對(duì)于發(fā)包人的支付擔(dān)保和承包人的履約擔(dān)保以及具體方式作了相關(guān)規(guī)定。 支付擔(dān)保 履約擔(dān) 保 同業(yè)擔(dān)保 （四）落實(shí)體現(xiàn)情勢(shì)變更原則的合同調(diào)價(jià)的新規(guī)定，要求固定價(jià)格合同遇市場(chǎng)波動(dòng)超過(guò)約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍應(yīng)調(diào)整價(jià)款。承發(fā)包雙方都要加強(qiáng)相應(yīng)的簽證管理，妥善解決固定價(jià)格合同履約過(guò)程中價(jià)格調(diào)整的矛