【正文】 上海市浦東新區(qū)人民法院（以下簡稱浦東法院）2000年在審理上海東方上市企業(yè)博覽中心有限公司（以下簡稱上海東方公司）破產(chǎn)案時（見上海市浦東新區(qū)人民法院網(wǎng)），就債權(quán)人上海市建筑設(shè)計研究所有限公司（以下簡稱建筑研究所）申請優(yōu)先受償工程欠款一案，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》認(rèn)定：建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特指基本建設(shè)工程，如果是為完成不能構(gòu)成基本建設(shè)的一般工程的建設(shè)項目而訂立的合同，不屬于建設(shè)工程合同，而屬于承攬合同的范疇，因此破產(chǎn)申請人與債權(quán)人簽訂的合同應(yīng)屬于建設(shè)裝潢工程施工合同，而非《合同法》286條所指的建設(shè)工程合同。浦東法院最終以建設(shè)裝潢工程施工合同不是建設(shè)工程施工合同、而是承攬合同為由，裁決債權(quán)人不得按照《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從合同名稱入手，認(rèn)為該合同屬于建設(shè)工程施工合同。而二審法院采納了被告的上訴意見認(rèn)為：當(dāng)事人雙方標(biāo)明為“定制人”、“承攬人”，合同標(biāo)的為可拆分物，主要依賴承攬人之技術(shù)特點進行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續(xù)，并最終認(rèn)定該案為“承攬合同糾紛”。筆者認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現(xiàn)在以下三個方面：合同標(biāo)的物的區(qū)別。建設(shè)工程施工合同完成的工作構(gòu)成不動產(chǎn)，即合同標(biāo)的物是不動產(chǎn)物，包括民法意義上的完全不動產(chǎn)物和大部分類不動產(chǎn)物，而承攬合同完成的工作則不構(gòu)成不動產(chǎn)的，即標(biāo)的物一般是指動產(chǎn)。國務(wù)院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！薄督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。”《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業(yè)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出：建設(shè)工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點就是：工程施工完成后，均構(gòu)成了不動產(chǎn)物，包括完全不動產(chǎn)物和類不動產(chǎn)物。（1）完全不動產(chǎn)物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構(gòu)筑物。不動產(chǎn)物一般是指比較大而復(fù)雜、建設(shè)工程的要求比較高的土木建筑物和基礎(chǔ)建設(shè)項目，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術(shù)要求比較簡單的建設(shè)項目，如民宅、垃圾站、傳達室等。不動產(chǎn)物的建設(shè)，通常要涉及對土地利用的強制性規(guī)范的限制，當(dāng)事人不得違反規(guī)定自行約定。例如，發(fā)包人擬投資建設(shè)一座廠房，必須經(jīng)過有關(guān)部門的審批，辦理土地使用、占用手續(xù)，符合有關(guān)規(guī)劃要求，辦理開工許可證等。國家建設(shè)主管部門制定的工程類別及等級中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業(yè)及生態(tài)工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點是，工程完成后均成為了完全不動產(chǎn)物。因此，凡是為施工完全不動產(chǎn)物而簽訂的合同，均是建設(shè)工程施工合同。那么在不動產(chǎn)物上的施工行為，是否是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容呢？筆者認(rèn)為：在不動產(chǎn)物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動產(chǎn)物上，并最終形成了與不動產(chǎn)物一體的、不可分割、不可拆分的部分，由此簽訂的合同，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工合同，而不能認(rèn)定為承攬合同。例如室內(nèi)裝修活動。該類工程雖然可能技術(shù)要求比較低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不動產(chǎn)物上不可分割的部分，因此也是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容，而不是承攬合同的內(nèi)容。實踐中對建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物有個誤區(qū)，即有人認(rèn)為：建設(shè)工程合同的標(biāo)的限于比較大而復(fù)雜的土木建筑等工程，建設(shè)工程的要求較高，因此為完成一般建設(shè)項目而訂立的合同不屬于建設(shè)工程合同，而應(yīng)屬于承攬合同，如為個人建造住房與建筑隊訂立的合同就是承攬合同，而不是建設(shè)施工工程合同。筆者對此持不同看法：個人建造的住房，也構(gòu)成不動產(chǎn)；個人住房雖然工程較小、難度比較小，建設(shè)要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已將建筑活動范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造”。應(yīng)當(dāng)包括個人住房在內(nèi)的各類建筑。另外，個人建造住房，同樣需要取得有關(guān)部門的許可，施工中同樣具有一定的危險性，同樣需要具有一定資質(zhì)的人員進行施工，因此，為完成一般建設(shè)項目而簽訂的合同也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工合同。（2）部分類不動產(chǎn)物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等。有人認(rèn)為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動產(chǎn)物，不構(gòu)成民法意義上的不動產(chǎn)物，歸屬于可拆分物，因此，該類合同主要是依據(jù)加工方的技術(shù)而簽訂，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為加工承攬合同，方符合立法之精神。筆者認(rèn)為：施工上述類不動產(chǎn)物時，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結(jié)合下面第2