【正文】 對于公司的要求必然將適用于香港上市的境內(nèi)企業(yè)。有鑒于此，國務(wù)院證券委及中國證監(jiān)會分別于1 9 9 4年和1 9 9 5年出臺了《關(guān)于執(zhí)行〈到境外上市公司章程必備條款〉的通知》和《到香港上市公司公司章程必備條款》(以下簡稱“必備條款” )，以彌補(bǔ)兩地法律間的距離。2. 《必備條款》對于內(nèi)地公司法的補(bǔ)充和修改在于：(1) 明確了公司普通股股東的權(quán)利和義務(wù)，增加了保護(hù)類別股東的權(quán)利的相應(yīng)內(nèi)容。從保護(hù)少數(shù)股東出發(fā)，明確了控股股東及其權(quán)利限制，即控股股東是其單獨(dú)或與他人一致行動時(shí)， 可以選出半數(shù)以上的董事；或可以行使3 0％或以上的表決或可以控制該表決權(quán)的行使；或持有公司發(fā)行在外3 0％或以上的股份；或以其他方式在事實(shí)上控制公司?？毓晒蓶|在行使其股東權(quán)利時(shí)，不得因行使表決權(quán)在免除董事、監(jiān)事以公司最大利益為出發(fā)點(diǎn)行事的責(zé)任，批準(zhǔn)董事、監(jiān)事以任何形式剝奪公司財(cái)產(chǎn)或剝奪其他股東的個人權(quán)益等問題上作出有損于全體或部分股東的利益的決定。從而彌補(bǔ)了內(nèi)地公司法的空白。這不僅對境內(nèi)公司到境外上市有指導(dǎo)作用，同時(shí)也提出了內(nèi)地公司立法的一個發(fā)展方向。 (2) 增加了對于會計(jì)師事務(wù)所的聘用、解聘、離任的規(guī)則，并明確了經(jīng)聘用的會計(jì)師事務(wù)所所享有的權(quán)利。同時(shí)還規(guī)定了公司聘用、解聘和不再續(xù)聘會計(jì)師事務(wù)所由股東大會以普通決議決定，并報(bào)國家證券主管部門備案。作了這樣的修改后，已基本符合了聯(lián)交所的上市規(guī)則。(3) 增設(shè)了公司董事會秘書并明確了其職責(zé)，確定了在香港上市的公司的監(jiān)事會主席的任免和監(jiān)事會決議均應(yīng)經(jīng)2 / 3以上監(jiān)事會成員表決通過。(4) 對于董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員(以下統(tǒng)稱為“公司高級管理人員” )的任職資格有了更高的要求。除了公司法原有的規(guī)定外，還明確了只有自然人才能擔(dān)任公司高級管理人員的原則，同時(shí)還確定了被有關(guān)主管機(jī)關(guān)裁定違反有關(guān)證券法規(guī)的規(guī)定，且涉及有欺詐或不誠實(shí)行為的人，自該裁定作出之日起5年內(nèi)不得擔(dān)任公司高級管理人員，因觸犯刑法被司法機(jī)關(guān)立案調(diào)查，尚未結(jié)案的人和法律、行政法規(guī)規(guī)定不能擔(dān)任企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的人不得擔(dān)任公司高級管理人員。這些要求對于更進(jìn)一步保護(hù)公司和股東的權(quán)益大有裨益。與此同時(shí)，《必備條款》也注意到了對于善意第三人的保護(hù)，明確表示公司高級管理人員代表公司的行為對善意第三人的有效性，不因其在任職、選舉或資格上有任何不合規(guī)行為而受影響。(5) 明確公司高級管理人員在履行其職責(zé)時(shí)，應(yīng)遵守合理審慎和誠信的原則，同時(shí)還明確了他們對公司，對每個股東所負(fù)的義務(wù)，真正將上述原則落到了實(shí)處，而且有些義務(wù)并不因該高級管理人員的離職而終止。在這基礎(chǔ)上，再行明確公司高級管理人員不得指使其“相關(guān)人” (“相關(guān)人”的解釋見第2節(jié)中的內(nèi)幕交易中對“關(guān)聯(lián)人士”的說明)為前者因負(fù)有誠信原則所不能為之事，這就進(jìn)一步擴(kuò)大了公司高級管理人員的義務(wù)。同時(shí)還確定了當(dāng)公司高級管理人員違反了其對公司所負(fù)的義務(wù)后，公司可采取的補(bǔ)救措施，包括索取因其失職造成的損失的賠償，撤銷公司與之訂立的合同或交易及第三人與公司訂立的合同或交易(該第三人為善意的除外)，追回本應(yīng)由公司收取的款項(xiàng)，要求退還由該款項(xiàng)產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的孳息或采取法律程序裁定該高級管理人員因其違反義務(wù)所獲得的財(cái)產(chǎn)歸公司所有。(6) 在公司的財(cái)務(wù)、會計(jì)方面，明確了香港上市的境內(nèi)公司除按中國會計(jì)準(zhǔn)則及法規(guī)編制公司財(cái)務(wù)報(bào)表外，還應(yīng)當(dāng)按國際或上市地即香港的會計(jì)準(zhǔn)則編制。而且在《必備條款》中未再提及法定公積金和法定公益金的提取要求，僅說明了資本公積金所包含的內(nèi)容。(7) 《必備條款》與內(nèi)地公司法之間還有一個較大的變化在于公司清算時(shí)清償順序由公司按照實(shí)際情況填寫，并沒有要求適用內(nèi)地的法定清償順序，但破產(chǎn)清算是個例外，因?yàn)槠飘a(chǎn)清算事務(wù)仍由內(nèi)地的人民法院執(zhí)行。(8) 《必備條款》還明確了股東與公司之間、股東與股東之間、股東及公司高級管理人員均可依據(jù)公司章程提起訴訟或仲裁，及爭端解決辦法。即前述當(dāng)事人之間基于公司章程，《公司法》及其他法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)發(fā)生的與公司事務(wù)有關(guān)的爭議或者權(quán)利主張可提交中國國際仲裁中心或香港國際仲裁中心按(證券)仲裁規(guī)則仲裁，適用內(nèi)地的法律；而且提交仲裁的爭議或權(quán)利主張，應(yīng)當(dāng)是全部權(quán)利主張或爭議的整體；所有由于同一事由有訴因的人或者該爭議或權(quán)利主張的解決需要其參與的人，如果該人的身份為公司或公司的股東或高級管理人員，應(yīng)當(dāng)服從仲裁。這從另一方面確保了公司章程中所明確的股東因公司所享有的權(quán)利可得以實(shí)現(xiàn)，其對公司所承擔(dān)的義務(wù)及公司高級管理人員對公司及股東所承擔(dān)的義務(wù)亦可得到全面的履行。以上這些《必備條款》的內(nèi)容既縮短了內(nèi)地與香港在公司法上的差異，同時(shí)也為今后內(nèi)地公司法的修改進(jìn)行了有益的嘗試。第二節(jié)內(nèi)地與香港在證券法上的差異和解決一、內(nèi)地與香港在證券法上的差異(一) 證券的含義內(nèi)地證券法規(guī)定的證券主要指股票和債券，香港證券法規(guī)定的證券則包括任何政府、地方政府當(dāng)局或不論是否為法人的團(tuán)體的或由后者發(fā)行的股份、股額、債券、債權(quán)股額、基金、債權(quán)證明書或票據(jù)，這些證券內(nèi)的或它們有關(guān)的權(quán)利、認(rèn)購權(quán)或權(quán)益或這些證券的權(quán)益證明書、參與證明書、臨時(shí)或中期證明書、收據(jù)、認(rèn)購或購買這些證券的認(rèn)購權(quán)證及通常被稱為證券的文件。但不包括以下文件： ( 1 )不公開招股任何公司的任何股份或債券； ( 2 )根據(jù)合伙商行協(xié)議或建議合伙商行協(xié)議所產(chǎn)生的任何權(quán)益(但設(shè)立有限責(zé)任合伙商行的除外)，除非有證券條例列舉的除外情形； ( 3 )證明存儲一定款項(xiàng)的任何可轉(zhuǎn)讓的收據(jù)或其他可轉(zhuǎn)讓單據(jù)或文件，或根據(jù)任何此類收據(jù)、單據(jù)或文件所產(chǎn)生的任何權(quán)利或權(quán)益； ( 4 )票據(jù)法所指的任何匯票和任何本票； ( 5 )特別規(guī)定不可流通或轉(zhuǎn)讓的任何債券。盡管香港法律沒有對“證券”一詞進(jìn)行一般概括，但顯然其所包含的證券類別遠(yuǎn)大于內(nèi)地(僅限于股票和公司債券)的規(guī)定。但目前這個區(qū)別對于香港上市的境內(nèi)公司的影響并不是太大，因?yàn)榫硟?nèi)公司在境外上市是指境內(nèi)公司向境外的投資者募集股份，其股票在境外上市，尚未涉及到其他的證券品種。然后隨著中國改革開放的進(jìn)一步深化，尤其當(dāng)中國加入世界貿(mào)易組織后，金融領(lǐng)域?qū)⑦M(jìn)一步開放，內(nèi)地證券市場上的證券品種一定會越來越豐富，必然會對證券的含義進(jìn)行重新定義。(二) 公開招股和公司上市的要求及程序根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，上市公司是指所發(fā)行的股票經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)證券管理部門批準(zhǔn)在證券交易所上市交易的股份有限公司。因此，內(nèi)地的股份有限公司公開發(fā)售股票并不一定意味著其已經(jīng)上市，可見，公開招股和公司上市在內(nèi)地代表的是兩個階段，各有不同的要求和程序；但在香港這二者的含義是一致的。有鑒于此，下文在論述內(nèi)地有關(guān)法律法規(guī)時(shí)，仍將這二者分開論述。1. 公開招股和公司上市的要求。(1) 正如前文所述香港法律對于公司的設(shè)立要求并不高，設(shè)立程序也不如內(nèi)地法律規(guī)定得繁瑣(見第1節(jié))，而內(nèi)地法律對于公司為設(shè)立而公開招募股本和公司成立后發(fā)行新股都有不同的要求。前者包括注冊資本的最低限額( 1 0 0 0萬元人民幣)和發(fā)起人認(rèn)繳股本的最低比例( 3 5％)；后者則對過去的股份發(fā)行情況、公司近三年的盈利情況、公司的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告及預(yù)期利潤率提出了要求。(2) 兩地法律對于公司上市則都有較為復(fù)雜和嚴(yán)格的規(guī)定。對于公司的營業(yè)年限(至少三年)，公眾股東在申請上市的證券持有權(quán)益，內(nèi)地要公眾持股量達(dá)公司股份總數(shù)的2 5％以上，而香港則取公眾持券額預(yù)計(jì)不少于5 0 0 0萬港元和公眾持券量占該類別證券占上市最初預(yù)計(jì)市值的2 5％中較高者。公眾股東的人數(shù)等內(nèi)容，兩地都有規(guī)定，只是所定的標(biāo)準(zhǔn)有所不同。此外，內(nèi)地法律還對申請上市公司的股本總額(不少于5 0 0 0萬元人民幣)、最近三年的盈利狀況及公司行為的合法性提出了要求。而香港法律則對證券上市時(shí)的最低市值(股票為1億元港幣)，證券持有人名冊的存放和登記過戶，證券的類型(可自由轉(zhuǎn)讓證券)，申請上市公司的業(yè)務(wù)(被認(rèn)為適合上市)，注冊成立的公司在香港上市須委任的授權(quán)代表，包銷商的包銷能力等等方面內(nèi)容加以限定。(3) 香港法律對于上市申請公司的內(nèi)部監(jiān)控系統(tǒng)提出了明確的要求。這部分內(nèi)容通常稱為公司管治，包括指派一名執(zhí)行董事作為監(jiān)察主任，就公司符合對之適用的上市規(guī)則或其他法例向董事會提供意見并及時(shí)有效地對聯(lián)交所提出的查詢予以回答，聘任一名合格的核數(shù)師監(jiān)督賬目及財(cái)務(wù)申報(bào)程序；設(shè)立兩名獨(dú)立非執(zhí)行董事；設(shè)立多數(shù)成員由獨(dú)立非執(zhí)行董事組成的審核委員會就所審閱的年報(bào)、中期報(bào)告及季度報(bào)告向董事會提供建議，并督促本公司的財(cái)務(wù)申報(bào)及內(nèi)部監(jiān)控程序。這些對于公司組織機(jī)構(gòu)不同于非上市公司的要求是內(nèi)地所沒有的。值得注意的是聯(lián)交所并沒有批準(zhǔn)上市申請的義務(wù)，即使境內(nèi)公司完全符合上述條件，其上市申請仍有可能被聯(lián)交所否決。2. 提出申請時(shí)須提交的文件。欲在內(nèi)地或香港公開招募的股份有限公司都必須制作招股說明書(在香港稱為“招股章程”)、認(rèn)股書、與證券商簽訂的包銷協(xié)議或承銷協(xié)議，如果不是為設(shè)立公司而募集股本的公司還應(yīng)聘請注冊會計(jì)師，對公司近幾年的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審計(jì)，并制作財(cái)務(wù)報(bào)告及附屬明細(xì)表。在內(nèi)地為設(shè)立公司而發(fā)行股票時(shí)，除了上述文件外還需提交有關(guān)政府部門批準(zhǔn)公司的文件、經(jīng)營估算書、發(fā)起人的一般資料、代收股款銀行的一般資料。已經(jīng)成立的股份有限公司發(fā)行新股時(shí)，則除了上段所述的文件外還需提交公司的營業(yè)執(zhí)照、變更后的公司章程、前一次發(fā)行的股份的一般資料。公司提出上市申請時(shí)則應(yīng)提交上市報(bào)告書、股東大會同意公司上市的決議、公司章程、公司的營業(yè)執(zhí)照、最近三年或公司成立以來的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、法律意見書和證券公司的推薦書以及最近一次發(fā)行股票的招股說明書。在香港初次上市的公司，除了上文所述的兩地均需提交的文件外，還應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)提交由公司與聯(lián)交所簽訂的上市協(xié)議，而財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告則作為招股章程的一部分。在這些應(yīng)提交的文件中，招股章程是最重要的文件，其所包含的內(nèi)容非常廣泛，涉及公司的各個方面，主要包括：公司業(yè)務(wù)的性質(zhì)；公司的財(cái)務(wù)狀況和盈利能力；公司董事的詳細(xì)情況；向公眾發(fā)行認(rèn)購股份的具體情況；公司章程中有關(guān)的借貸能力的內(nèi)容等等。而創(chuàng)業(yè)板的招股章程還須包括公司最近兩年的“活躍業(yè)務(wù)記錄”，整體業(yè)務(wù)目的和其后兩個財(cái)政年度內(nèi)為實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)所設(shè)計(jì)劃，關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)，附屬公司的活躍業(yè)務(wù)等等。由于招股章程是投資者據(jù)以作出認(rèn)購或購買行為的主要依據(jù)，因此上市公司必須在招股章程中披露各項(xiàng)可能影響投資者作出上述行為的狀況和事實(shí)，而審批機(jī)構(gòu)是否批準(zhǔn)上市公司發(fā)行新股的申請?jiān)诤艽蟪潭壬弦踩Q于招股章程的信息公開度。內(nèi)地審批機(jī)關(guān)要求提交的招股說明書也是較為重要的申請文件之一，與香港證券法規(guī)定的招股章程的必要記載事項(xiàng)相比，招股說明書還應(yīng)包括所籌資金的運(yùn)用計(jì)劃及收益，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測以及公司近期發(fā)展規(guī)劃和經(jīng)注冊會計(jì)師審核并出具審核意見的公司下一年的盈利預(yù)測文件。而香港公司的招股章程并不要求必須制作盈利預(yù)測，但須說明集資所得的用途。創(chuàng)業(yè)板的招股章程還須參照業(yè)務(wù)目標(biāo)詳細(xì)解釋集資所得的分配及用途。3. 審批機(jī)構(gòu)及審批程序。內(nèi)地的證券法律規(guī)定公開發(fā)行股票的股份有限公司應(yīng)將上述申請文件提交國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)的發(fā)行審核委員會進(jìn)行實(shí)質(zhì)上和形式上的審查，并提出審核意見。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)了公司的招募申請后，公司應(yīng)將文件提交給證券交易所，以取得證券交易所的同意。證券交易所同意后，公司即可公告股票的發(fā)行文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。公司上市的審批機(jī)構(gòu)和程序基本相同，只是減少了發(fā)行審核委員會提出審核意見這一環(huán)節(jié)。公司在香港上市則需向聯(lián)交所的上市科提交相應(yīng)的申請文件供審閱，在取得上市科主管或行政總裁的推薦后，還需上市委員會對該申請作出最終的核準(zhǔn)。聯(lián)交所另有一套上訴機(jī)制，不服上市委員會作出的否決申請的公司均可以上市委員會的決定沒有理由或保薦人不合適為由提起上訴。公司取得聯(lián)交所對上市申請的同意后，應(yīng)將申請文件呈交公司登記處供審批和登記。公司登記處的審批大多僅為形式上的審查，完成在公司登記處辦理的登記后，公司才可以公告其發(fā)行文件。兩地的審批機(jī)構(gòu)和程序截然不同，而且審查的重點(diǎn)也大相徑庭。內(nèi)地對于申請的審查側(cè)重于對公司實(shí)際的經(jīng)營情況和財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審核，而香港的審查則更偏重于對所呈交的文件是否符合公司條例、證券條例及上市規(guī)則等相關(guān)法律對信息披露的各項(xiàng)規(guī)定。相對來說，內(nèi)地的審批程序稍嫌繁瑣；而且在審批過程中，發(fā)行審核委員會的審核過程中缺乏更為可操作性的、可量化的標(biāo)準(zhǔn)。4. 保薦人制度。內(nèi)地證券交易所的上市規(guī)則規(guī)定申請上市公司須得到交易所會員之一的推薦才能向交易所提出上市申請，而香港的上市規(guī)則則已形成了一套頗為完善的保薦人制度，即每一家在香港申請上市的公司都須從聯(lián)交所提供的保薦人名單中挑選并聘任一名保薦人。保薦人通常為經(jīng)注冊的證券交易商和投資顧問或經(jīng)豁免的投資顧問。申請上市公司通過保薦人向聯(lián)交所或創(chuàng)業(yè)板上市委員會遞交上市申請并由該保薦人負(fù)責(zé)就與申請有關(guān)的一切事宜與聯(lián)交所或創(chuàng)業(yè)板上市委員會聯(lián)系。當(dāng)公司上市后，發(fā)行H股的中國公司須續(xù)聘該保薦人一年，而在創(chuàng)業(yè)板上市的境內(nèi)公司則需在該財(cái)政年度余下時(shí)間及其后的兩個財(cái)政年度內(nèi)續(xù)聘該保薦人。在續(xù)聘階段，保薦人將以顧問身份繼續(xù)作為其所代表的上市公司與聯(lián)交所溝通的主要渠道，盡量處理由聯(lián)交所就該上市公司提出的一切事宜；定期研討該上市公司的經(jīng)營和財(cái)務(wù)狀況，就是否需作出公告提出建議；復(fù)核有關(guān)公告文件；并促使董事履行其義務(wù)。(三) 上市公司的信息披露1. 一般性資料的披露。兩地對于一般性資料的披露規(guī)定相差不多。招股說明書(招股章程)、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、季度報(bào)告、中期報(bào)告、年度報(bào)告等是主要的披露文件，通過這些文件向公眾股東及投資者說明公司的營運(yùn)情況和財(cái)務(wù)狀況。同時(shí)也包括公司發(fā)行的證券情況的說明。在創(chuàng)業(yè)板的有關(guān)披露文件中還應(yīng)就實(shí)際業(yè)務(wù)進(jìn)展與上市文件中所載的業(yè)務(wù)目標(biāo)進(jìn)行比較。2. 關(guān)聯(lián)交易。內(nèi)地將關(guān)聯(lián)交易僅限于董事經(jīng)理與公司之間的交易，而香港的有關(guān)規(guī)定更為寬泛些。即關(guān)聯(lián)交易是指上市公司和與之存在某種關(guān)系的相對人進(jìn)行的交易。這里所稱的“與上市公司存在某種關(guān)系的相對人”包括上市公司的附屬公司或上市公司及(或)其附屬公司的主要股東、董事及他們的“關(guān)聯(lián)人士” (見“內(nèi)幕交易”中的有關(guān)規(guī)定)。無論在內(nèi)地還是在香港，關(guān)聯(lián)交易都須獲得股東大會的批準(zhǔn)，并在交易之初即向聯(lián)交所提交有關(guān)交易的初稿、征詢其意見，且須向公眾公告。但目前，創(chuàng)業(yè)板則提出若關(guān)聯(lián)交易的交易價(jià)值低于資產(chǎn)凈值0 . 0 3％或1 0