【正文】 權(quán)利義務(wù)，就必定承擔相應的法律責任。夫妻在自由約定財產(chǎn)歸屬的同時也可自由約定夫妻共同債務(wù)的分擔。約定對婚姻當事人具有約束力。關(guān)于夫妻財產(chǎn)約定的對外效力，在國外基本上要以登記或者公證為條件。一是公證方式，如法國民法典規(guī)定：夫妻所有財產(chǎn)協(xié)議，均應有公證人在場，當事人對此協(xié)議均表示同意并且須有公證人在契約上簽字，該證書必須指明在舉行結(jié)婚前交至身份官員。 羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社，1999年版，第336頁德國民法典第1574條規(guī)定，夫妻財產(chǎn)契約經(jīng)雙方同時在場并由公證人記錄。 鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社，1999年版，第313頁。我國澳門地區(qū)的澳門民法典也采用公證程序，其第141條規(guī)定選擇婚姻財產(chǎn)制的婚前協(xié)議必須以公證書形式訂立，才能產(chǎn)生法律效力。 中國政法大學澳門研究中心，澳門政府法律翻譯辦公室：《澳門民法典》，中國政法大學出版社，1999年，第397頁。二是登記方式，日本民法典第756條規(guī)定：“夫妻訂有同法定財產(chǎn)制相異的契約2728時，除非于婚姻申報前進行登記，不得以之對抗夫妻的承受人及第三人?！?王書江譯：《日本民法典》，中國法制出版社，2000年版，第134頁。我國臺灣地區(qū)民法則規(guī)定：“夫妻財產(chǎn)制契約制訂立、變更或廢止，非經(jīng)登記，不得以之對抗第三人。”完全約定化夫妻財產(chǎn)制度要求夫妻雙方必須在婚前對夫妻財產(chǎn)進行約定并進行登記，否則不能進行結(jié)婚登記。由于是法律規(guī)定這樣做，我國又實行的登記對抗主義，因此夫妻間的財產(chǎn)約定可以對抗第三人，即第三人不得以不知情為由而要求善意取得。當然，也并不是完全對抗善意第三人，如果所借外債是用于家庭共同生活，而夫妻雙方未采用共同制度，第三人也可以要求夫妻雙方共同償還。如果有證據(jù)證明是用于夫妻共同生活的，也可以要求共同償還。我國建立完全約定化夫妻財產(chǎn)制度的可行性和必要性2. 1我國建立完全約定化夫妻財產(chǎn)制度的可行性夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。《婚姻法》中對夫妻財產(chǎn)的規(guī)定本身帶有契約的性質(zhì)，夫妻可以約定婚前婚后財產(chǎn)的歸屬問題，那么也可以強行規(guī)定必須建立約定財產(chǎn)制度，因其本身就帶有一種契約性質(zhì)，建立完全約定化財產(chǎn)制度與現(xiàn)行婚姻法并不會產(chǎn)生出沖突。，有較好的借鑒意義德國著名思想家馬克斯韋伯認為，近代社會是“契約社會”有契約社會觀念的影響之下，1791年法國憲法 第一次在法律上規(guī)定：法律上承認婚姻是一 種民事契約。這一原則為近代西方資產(chǎn)階級親屬法普遍采納．隨著近現(xiàn)婚姻家庭法的改革，各國均日益重視契約在夫妻 、家庭財產(chǎn)關(guān)系中的運用和發(fā)展，不斷提高其在財產(chǎn)關(guān)系上的法律地位。德國民法典規(guī)定：夫妻得以契約處理其財產(chǎn)關(guān)系，特別是在結(jié)婚后 得以契約撤銷或變更財產(chǎn)關(guān)系。任何國家在親屬法中對夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定，都不是隨心所欲的設(shè)置，而是特定的社會制度、傳統(tǒng)文化、婦女地位在財產(chǎn)關(guān)系上的集中反映。近代以來，我國婦女的社會地位有了很大的提高，相應的婦女對屬于自身的權(quán)利的要求也相應多了起來，而家庭財產(chǎn)的分配直接關(guān)系到婦女在家庭中的地位和在社會中的地位。受封建男尊女卑和從一而終的倫理道德的影響，我國婦女曾經(jīng)是男人、家庭的附屬，而不是獨立的平等主體，對婚姻的選擇桎梏于婚姻的名義，不能追求自己的幸福家庭生活，但現(xiàn)在，婦女已經(jīng)從這種桎梏中解放出來了，現(xiàn)在的高離婚率中，婦女提出離婚的占絕大多數(shù)。婦女提出離婚，除希望解除破裂的婚姻外，更希望個人合法財產(chǎn)權(quán)利得到保護．而完全約定化夫妻夫妻財產(chǎn)制度有利于從締結(jié)婚姻之始，尊重婦女對財產(chǎn)的處分權(quán)，一旦婚姻破裂 也能切實保護婦女的財產(chǎn)權(quán)利。市場經(jīng)濟的日益發(fā)展，人們的現(xiàn)代觀念也越來越強，對家庭關(guān)系的思考也逐步引入了市場經(jīng)濟的價值理念。無論是政治的立法或市民的立法，都是表明記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。 《馬克思恩格斯全集》第4卷，中國法制出版社，2003版，第159頁。隨著市場經(jīng)濟的逐步建立和發(fā)展，私有經(jīng)濟的比重迅速加大，公民的生活、生產(chǎn)資料 益豐富，財產(chǎn)的性質(zhì)、來源發(fā)生巨大變化，特別是市場經(jīng)濟所固有的契約自由、公平分配、個人本位的思想逐漸樹立，與婚姻法夫妻財產(chǎn)法定共同共有制度產(chǎn)生強烈沖突，市場經(jīng)濟規(guī)律要求建立完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度。人類社會文明是由身份到契約的發(fā)展，傳統(tǒng)社會家庭親屬關(guān)系占很大比例，但隨著社會的發(fā)展，人類文明的進步，人類關(guān)系逐步走向契約化。身份關(guān)系是指社會成員的社會地位及相互關(guān)系取決于各自的身份，特定的身份決定一定的權(quán)利和 義務(wù)，是 種呆板僵化的社會關(guān)系。而契約關(guān)系是指通過以契約的辦人自愿設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，并按契約履行義務(wù)、享受權(quán)利，是一種建立在自由、平等基礎(chǔ)之上的活躍的、積極的社會關(guān)系。由身份關(guān)系轉(zhuǎn)向契約關(guān)系，是社會的進步。夫妻財產(chǎn)關(guān)系也應該走向契約化，所以建立完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度是可行的。我國的現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度存在諸多缺陷，立法上規(guī)定不是很完善，不能面面具到，具體可操作性不強，不能適應現(xiàn)在日益紛繁復雜的社會，建立一種適應現(xiàn)在社會又能滿足人們需求的夫妻財產(chǎn)制度勢在必行。民法是私法，核心要義是意思自治，在法定夫妻財產(chǎn)制度下，夫妻雙方對財產(chǎn)不能自由處分，是違背民法要義的。所謂意思自治，是指各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系。現(xiàn)代民法有私法自治之理念，給與當事人于私法行為之時享有充分之意思自治自由，得依己之自由意志行事。這也是現(xiàn)代法治要求理性人為自己行為負責原則的根本依據(jù)。但現(xiàn)行法制以共同財產(chǎn)制為法定制度，而且僅將約定財產(chǎn)制度以補充地位，很大程度上限制了當事人之意思自治。完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度將各種供選制度置于法調(diào)制下，并規(guī)定各項之間并無效力等級差別而供當事人自由選擇，實在是最大程度上保護了當事人的這種自由。完全約定化夫妻財產(chǎn)制度下夫妻是處于平等的地位和環(huán)境下對家庭財產(chǎn)進行約定，由于夫妻家庭關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的復雜性和多樣性，我國傳統(tǒng)意義上以法定夫妻財產(chǎn)制度為主、約定財產(chǎn)制度為輔的財產(chǎn)制度模式已經(jīng)不適應現(xiàn)代上意義上家庭生活的需要。為此，只有建立完全約定化的財產(chǎn)制度，才能體現(xiàn)夫妻雙方的意愿，切實處理好家庭糾紛。完全約定化夫妻財產(chǎn)制度相較于其他財產(chǎn)制度在處理家庭糾紛、維護家庭穩(wěn)定和團結(jié)有更大的優(yōu)越性，更能體現(xiàn)民主和夫妻自由的意志。隨著經(jīng)濟快速發(fā)展，公民個人私有財產(chǎn)急劇增多，婚姻財產(chǎn)價值也越來越大。市場主體的多元化、市場經(jīng)濟活動的自由化以及私有財產(chǎn)的急劇膨脹，導致了人們要求對個人財產(chǎn)、夫妻共同財產(chǎn)、家庭財產(chǎn)相互之間的關(guān)系與范圍作出明確界定，防止因財產(chǎn)權(quán)限不明而導致夫妻在占有、管理、收益和處分財產(chǎn)過程中發(fā)生矛盾，引起糾紛。但同時，一旦因婚姻家庭財產(chǎn)引起糾紛，就是比較難以處理的，處理不好關(guān)系著家庭的和諧和人民的矛盾，可能引起仇恨或者社會的不安。如果建立起完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度，則可以省去很多麻煩，法官可以根據(jù)當事人對財產(chǎn)的事先約定進行處理，不會引起很多不必要的麻煩，更快更好的維護夫妻雙方的權(quán)益，防止延長訴訟和累訟的出現(xiàn)。我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度存在的缺陷分析我國婚姻法第十七條規(guī)定：知識產(chǎn)權(quán)的收益屬于法定夫妻共有財產(chǎn)。知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利,它是人們對于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動中的標記、信譽依法享有的權(quán)利。 吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學出版社，2002 版，第53頁。知識產(chǎn)權(quán)具有人身性和財產(chǎn)性雙重屬性,只有其中的財產(chǎn)內(nèi)可以轉(zhuǎn)移(如繼承、轉(zhuǎn)讓、贈與等) 。正因為它的財產(chǎn)部分可以轉(zhuǎn)移，故《婚姻法》對其收益做出了規(guī)定。但是，第十七條僅僅規(guī)定了收益歸夫妻雙方共同所有，注重了知識產(chǎn)權(quán)的收益時間，并沒有規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)取得的時間，由此可能產(chǎn)生一些不公平的現(xiàn)象。如果婚前取得知識產(chǎn)權(quán)婚后取得收益，歸夫妻雙方共同所有是沒有問題的，但是如果取得知識產(chǎn)權(quán)的時間是在婚后，而獲得收益是在離婚后，那么收益是歸夫妻雙方所有還是歸夫妻一方所有？這就產(chǎn)生了不公平的現(xiàn)象，現(xiàn)行婚姻法并沒有明確規(guī)定。夫妻分居時的財產(chǎn)是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方因感情不合，在分局生活期間各自所得的財產(chǎn)。我國現(xiàn)行《婚姻法》對于在婚姻持續(xù)期內(nèi)的分居期間的財產(chǎn)利益歸屬問題沒有單獨進行規(guī)定，按照法的一般推理原則應認定此期間的財產(chǎn)收益屬于夫妻共同財產(chǎn)，但是，分居期間的財產(chǎn)如果進行平等分配，顯然有失公平。理由是夫妻在分居期間，盡管在形式上保留夫妻關(guān)系，但是實質(zhì)上這種關(guān)系也可能已經(jīng)中斷。分居有多種情況：從原因來說，有的因感情不合而分居，有的因逃避債務(wù)而分居；從分居的后果而言，有的是可以挽回的分居，有的是不可以挽回的分居。以分居來劃分財產(chǎn)，而不顧其中的具體情況，顯然不科學，也不合理。應該對分居期間的財產(chǎn)具體問題具體分析，而不能夠盲目判斷，但不做規(guī)定是不行的。從我國《婚姻法》第十七條、第十八條規(guī)定中可以看出，除在遺囑繼承或者接受贈與的情況下,一方因遺囑繼承或者接受贈與所得財產(chǎn),如果遺囑人或贈與人在合同中明確表明歸夫或妻一方所有,則為夫或妻一方所有，其余的則為夫妻共同所有。這有點不符合國際慣例，《日本民法典》第762 條第1 項規(guī)定“: 夫妻一方于婚前所有的財產(chǎn)及婚姻中以自己名義取得的財產(chǎn),為其特有財產(chǎn)。” 王書江譯：《日本民法典》，北京，中國法制出版社，2000，第135頁?！兑獯罄穹ǖ洹返?79 條第1 款第2 項規(guī)定:“配偶一方在婚后取得的、在贈與文書或遺囑中沒有特別表明屬于共同財產(chǎn)的贈與或遺產(chǎn)”,不構(gòu)成夫妻共同財產(chǎn),屬于夫妻個人所有。 費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》， 北京，中國政法大學出版社，1997 ，第61頁。同時與我國《繼承法》的規(guī)定也不一致，繼承關(guān)系僅僅涉及到財產(chǎn)關(guān)系和繼承人本人，但是如果按上述規(guī)定則會擴大到繼承人的配偶，不論是法定繼承還是遺囑繼承,繼承人都必須是法定繼承人?！痘橐龇ā?修正案) 第17 條將夫妻一方通過法定繼承一方所得的財產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同財產(chǎn)、第18 條將遺囑中未確定歸夫或妻一方所有的財產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同財產(chǎn),實際上是擴大了法定繼承人的范圍,與《繼承法》的有關(guān)規(guī)定相抵觸。2約定夫妻財產(chǎn)制度存在的缺陷我國《婚姻法》第19 條規(guī)定:夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式, 沒有約定或約定不明確的,運用本法第17 條和第18 條的規(guī)定。從這一條我們可以看出婚姻法規(guī)定了夫妻約定財產(chǎn)制的三種類型,即分別財產(chǎn)制、一般共同制及限制共同制。 江彬：《論我國夫妻財產(chǎn)約定制度》， 載牡丹江教育學院學報,，2005年，第117頁。這顯然有悖于契約自由原則，也不能處理現(xiàn)實生活中遇到的各種復雜的問題。對于現(xiàn)實生活中如果夫妻雙方對財產(chǎn)增值部分進行約定是違反法律規(guī)定的，應屬無效，這不能夠?qū)崿F(xiàn)夫妻雙方實現(xiàn)利益最大化，有違市場經(jīng)濟利益最大化原則。夫妻對財產(chǎn)進行約定的行為從性質(zhì)上講屬于民事法律行為，應該遵循《合同法》和《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，但是婚姻財產(chǎn)契約又是一種比較特殊的契約，關(guān)系到夫妻雙方的身份關(guān)系。夫妻雙方在訂立財產(chǎn)契約的時候，除應遵循一般的法律規(guī)定外，《婚姻法》對訂約時的特殊要求作出規(guī)定,以避免法律適用的混亂及糾紛的產(chǎn)生。但我國的《婚姻法》卻忽視了這一點:約定主體身份不明。對于在實際生活中容易出現(xiàn)的,完全民事行為能力人因精神或生理疾病而轉(zhuǎn)變?yōu)闊o民事行為能力人、限制民事行為能力人的訂約權(quán)利并未提及,不能應對現(xiàn)實情況,更不利于對這些已經(jīng)遭受不幸的人的財產(chǎn)權(quán)利的保護。新婚姻法未對財產(chǎn)約定的時間作出任何規(guī)定。在婚前約定還是婚后約定，法律沒有明確，導致對婚前財產(chǎn)約定的性質(zhì)和效力問題產(chǎn)生爭議，它是否屬于夫妻財產(chǎn)契約，立法上沒有明確的態(tài)度，使得婚前財產(chǎn)約定成為一種“民間”做法。婚姻當事人什么時候訂立夫妻財產(chǎn)契約，內(nèi)容如何約定，因婚姻當事人的婚姻狀況、財產(chǎn)情況不同而不同，法律沒有必要干涉。 龐紅：《論我國夫妻約定財產(chǎn)制的完善》，廣西大學碩士學位論文，2005年，第29頁。學者們一般認為，夫妻財產(chǎn)約定的時間，可以在結(jié)婚前、結(jié)婚時或婚姻關(guān)系存續(xù)期間。 楊大文：《婚姻法學》，中國人民大學出版社1989年版，第149頁。新婚姻法第十九條第二款規(guī)定：夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及夫妻忠誠協(xié)議是指夫妻雙方約定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間互負忠實義務(wù)，如任何一方有不忠實于對方的行為則應支付對方“違約金”的一種協(xié)議。19婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。它指明了夫妻財產(chǎn)約定在夫妻間發(fā)生的效力，即對內(nèi)效力。與之相對應的，夫妻財產(chǎn)約定的對外效力是指約定可否對抗第三人。在對外效力上，法律要求約定為分別財產(chǎn)制的夫妻在對外經(jīng)濟活動中有告知的義務(wù)，并承擔舉證責任，以此對抗第三人，否則按以共同債務(wù)承擔清償義務(wù)，這無異損害約定另一方的正當財產(chǎn)權(quán)益。但在現(xiàn)實生活中,夫妻一方或雙方在與第三人進行民事交易時,因涉及的是個人隱私,往往不會主動告知對方其婚姻狀況,而對方也沒有詢問的習慣和義務(wù)；即使夫妻一方告知第三人也往往不能提供有效的證據(jù)，出現(xiàn)舉證不能的障礙，從而造成夫妻財產(chǎn)約定對外不具有對抗效力的后果。在夫妻約定財產(chǎn)制的適用中，也存在著保護婚姻當事人的隱私與保護第三人的利益及交易安全的矛盾沖突，這一