【正文】 權(quán)利義務(wù)，就必定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。夫妻在自由約定財(cái)產(chǎn)歸屬的同時(shí)也可自由約定夫妻共同債務(wù)的分擔(dān)。約定對婚姻當(dāng)事人具有約束力。關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)約定的對外效力，在國外基本上要以登記或者公證為條件。一是公證方式，如法國民法典規(guī)定：夫妻所有財(cái)產(chǎn)協(xié)議，均應(yīng)有公證人在場，當(dāng)事人對此協(xié)議均表示同意并且須有公證人在契約上簽字，該證書必須指明在舉行結(jié)婚前交至身份官員。 羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社，1999年版，第336頁德國民法典第1574條規(guī)定，夫妻財(cái)產(chǎn)契約經(jīng)雙方同時(shí)在場并由公證人記錄。 鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社，1999年版，第313頁。我國澳門地區(qū)的澳門民法典也采用公證程序，其第141條規(guī)定選擇婚姻財(cái)產(chǎn)制的婚前協(xié)議必須以公證書形式訂立，才能產(chǎn)生法律效力。 中國政法大學(xué)澳門研究中心，澳門政府法律翻譯辦公室：《澳門民法典》，中國政法大學(xué)出版社，1999年，第397頁。二是登記方式，日本民法典第756條規(guī)定：“夫妻訂有同法定財(cái)產(chǎn)制相異的契約2728時(shí)，除非于婚姻申報(bào)前進(jìn)行登記，不得以之對抗夫妻的承受人及第三人。” 王書江譯：《日本民法典》，中國法制出版社，2000年版，第134頁。我國臺(tái)灣地區(qū)民法則規(guī)定：“夫妻財(cái)產(chǎn)制契約制訂立、變更或廢止，非經(jīng)登記，不得以之對抗第三人?！蓖耆s定化夫妻財(cái)產(chǎn)制度要求夫妻雙方必須在婚前對夫妻財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定并進(jìn)行登記，否則不能進(jìn)行結(jié)婚登記。由于是法律規(guī)定這樣做，我國又實(shí)行的登記對抗主義，因此夫妻間的財(cái)產(chǎn)約定可以對抗第三人，即第三人不得以不知情為由而要求善意取得。當(dāng)然，也并不是完全對抗善意第三人，如果所借外債是用于家庭共同生活，而夫妻雙方未采用共同制度，第三人也可以要求夫妻雙方共同償還。如果有證據(jù)證明是用于夫妻共同生活的，也可以要求共同償還。我國建立完全約定化夫妻財(cái)產(chǎn)制度的可行性和必要性2. 1我國建立完全約定化夫妻財(cái)產(chǎn)制度的可行性夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。《婚姻法》中對夫妻財(cái)產(chǎn)的規(guī)定本身帶有契約的性質(zhì)，夫妻可以約定婚前婚后財(cái)產(chǎn)的歸屬問題，那么也可以強(qiáng)行規(guī)定必須建立約定財(cái)產(chǎn)制度，因其本身就帶有一種契約性質(zhì)，建立完全約定化財(cái)產(chǎn)制度與現(xiàn)行婚姻法并不會(huì)產(chǎn)生出沖突。，有較好的借鑒意義德國著名思想家馬克斯韋伯認(rèn)為，近代社會(huì)是“契約社會(huì)”有契約社會(huì)觀念的影響之下，1791年法國憲法 第一次在法律上規(guī)定：法律上承認(rèn)婚姻是一 種民事契約。這一原則為近代西方資產(chǎn)階級親屬法普遍采納．隨著近現(xiàn)婚姻家庭法的改革，各國均日益重視契約在夫妻 、家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的運(yùn)用和發(fā)展，不斷提高其在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的法律地位。德國民法典規(guī)定：夫妻得以契約處理其財(cái)產(chǎn)關(guān)系，特別是在結(jié)婚后 得以契約撤銷或變更財(cái)產(chǎn)關(guān)系。任何國家在親屬法中對夫妻財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定，都不是隨心所欲的設(shè)置，而是特定的社會(huì)制度、傳統(tǒng)文化、婦女地位在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的集中反映。近代以來，我國婦女的社會(huì)地位有了很大的提高，相應(yīng)的婦女對屬于自身的權(quán)利的要求也相應(yīng)多了起來，而家庭財(cái)產(chǎn)的分配直接關(guān)系到婦女在家庭中的地位和在社會(huì)中的地位。受封建男尊女卑和從一而終的倫理道德的影響，我國婦女曾經(jīng)是男人、家庭的附屬，而不是獨(dú)立的平等主體，對婚姻的選擇桎梏于婚姻的名義，不能追求自己的幸福家庭生活，但現(xiàn)在，婦女已經(jīng)從這種桎梏中解放出來了，現(xiàn)在的高離婚率中，婦女提出離婚的占絕大多數(shù)。婦女提出離婚，除希望解除破裂的婚姻外，更希望個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利得到保護(hù)．而完全約定化夫妻夫妻財(cái)產(chǎn)制度有利于從締結(jié)婚姻之始，尊重婦女對財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，一旦婚姻破裂 也能切實(shí)保護(hù)婦女的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。市場經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，人們的現(xiàn)代觀念也越來越強(qiáng)，對家庭關(guān)系的思考也逐步引入了市場經(jīng)濟(jì)的價(jià)值理念。無論是政治的立法或市民的立法，都是表明記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。 《馬克思恩格斯全集》第4卷，中國法制出版社，2003版，第159頁。隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立和發(fā)展，私有經(jīng)濟(jì)的比重迅速加大，公民的生活、生產(chǎn)資料 益豐富，財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)、來源發(fā)生巨大變化，特別是市場經(jīng)濟(jì)所固有的契約自由、公平分配、個(gè)人本位的思想逐漸樹立，與婚姻法夫妻財(cái)產(chǎn)法定共同共有制度產(chǎn)生強(qiáng)烈沖突，市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律要求建立完全約定化的夫妻財(cái)產(chǎn)制度。人類社會(huì)文明是由身份到契約的發(fā)展，傳統(tǒng)社會(huì)家庭親屬關(guān)系占很大比例，但隨著社會(huì)的發(fā)展，人類文明的進(jìn)步，人類關(guān)系逐步走向契約化。身份關(guān)系是指社會(huì)成員的社會(huì)地位及相互關(guān)系取決于各自的身份，特定的身份決定一定的權(quán)利和 義務(wù)，是 種呆板僵化的社會(huì)關(guān)系。而契約關(guān)系是指通過以契約的辦人自愿設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，并按契約履行義務(wù)、享受權(quán)利，是一種建立在自由、平等基礎(chǔ)之上的活躍的、積極的社會(huì)關(guān)系。由身份關(guān)系轉(zhuǎn)向契約關(guān)系，是社會(huì)的進(jìn)步。夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系也應(yīng)該走向契約化，所以建立完全約定化的夫妻財(cái)產(chǎn)制度是可行的。我國的現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度存在諸多缺陷，立法上規(guī)定不是很完善，不能面面具到，具體可操作性不強(qiáng)，不能適應(yīng)現(xiàn)在日益紛繁復(fù)雜的社會(huì)，建立一種適應(yīng)現(xiàn)在社會(huì)又能滿足人們需求的夫妻財(cái)產(chǎn)制度勢在必行。民法是私法，核心要義是意思自治，在法定夫妻財(cái)產(chǎn)制度下，夫妻雙方對財(cái)產(chǎn)不能自由處分，是違背民法要義的。所謂意思自治，是指各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系。現(xiàn)代民法有私法自治之理念，給與當(dāng)事人于私法行為之時(shí)享有充分之意思自治自由，得依己之自由意志行事。這也是現(xiàn)代法治要求理性人為自己行為負(fù)責(zé)原則的根本依據(jù)。但現(xiàn)行法制以共同財(cái)產(chǎn)制為法定制度，而且僅將約定財(cái)產(chǎn)制度以補(bǔ)充地位，很大程度上限制了當(dāng)事人之意思自治。完全約定化的夫妻財(cái)產(chǎn)制度將各種供選制度置于法調(diào)制下，并規(guī)定各項(xiàng)之間并無效力等級差別而供當(dāng)事人自由選擇，實(shí)在是最大程度上保護(hù)了當(dāng)事人的這種自由。完全約定化夫妻財(cái)產(chǎn)制度下夫妻是處于平等的地位和環(huán)境下對家庭財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定，由于夫妻家庭關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的復(fù)雜性和多樣性，我國傳統(tǒng)意義上以法定夫妻財(cái)產(chǎn)制度為主、約定財(cái)產(chǎn)制度為輔的財(cái)產(chǎn)制度模式已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代上意義上家庭生活的需要。為此，只有建立完全約定化的財(cái)產(chǎn)制度，才能體現(xiàn)夫妻雙方的意愿，切實(shí)處理好家庭糾紛。完全約定化夫妻財(cái)產(chǎn)制度相較于其他財(cái)產(chǎn)制度在處理家庭糾紛、維護(hù)家庭穩(wěn)定和團(tuán)結(jié)有更大的優(yōu)越性，更能體現(xiàn)民主和夫妻自由的意志。隨著經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，公民個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)急劇增多，婚姻財(cái)產(chǎn)價(jià)值也越來越大。市場主體的多元化、市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由化以及私有財(cái)產(chǎn)的急劇膨脹，導(dǎo)致了人們要求對個(gè)人財(cái)產(chǎn)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)、家庭財(cái)產(chǎn)相互之間的關(guān)系與范圍作出明確界定，防止因財(cái)產(chǎn)權(quán)限不明而導(dǎo)致夫妻在占有、管理、收益和處分財(cái)產(chǎn)過程中發(fā)生矛盾，引起糾紛。但同時(shí)，一旦因婚姻家庭財(cái)產(chǎn)引起糾紛，就是比較難以處理的，處理不好關(guān)系著家庭的和諧和人民的矛盾，可能引起仇恨或者社會(huì)的不安。如果建立起完全約定化的夫妻財(cái)產(chǎn)制度，則可以省去很多麻煩，法官可以根據(jù)當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)的事先約定進(jìn)行處理，不會(huì)引起很多不必要的麻煩，更快更好的維護(hù)夫妻雙方的權(quán)益，防止延長訴訟和累訟的出現(xiàn)。我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度存在的缺陷分析我國婚姻法第十七條規(guī)定：知識產(chǎn)權(quán)的收益屬于法定夫妻共有財(cái)產(chǎn)。知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利,它是人們對于自己的智力活動(dòng)創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動(dòng)中的標(biāo)記、信譽(yù)依法享有的權(quán)利。 吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社，2002 版，第53頁。知識產(chǎn)權(quán)具有人身性和財(cái)產(chǎn)性雙重屬性,只有其中的財(cái)產(chǎn)內(nèi)可以轉(zhuǎn)移(如繼承、轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與等) 。正因?yàn)樗呢?cái)產(chǎn)部分可以轉(zhuǎn)移，故《婚姻法》對其收益做出了規(guī)定。但是，第十七條僅僅規(guī)定了收益歸夫妻雙方共同所有，注重了知識產(chǎn)權(quán)的收益時(shí)間，并沒有規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)取得的時(shí)間，由此可能產(chǎn)生一些不公平的現(xiàn)象。如果婚前取得知識產(chǎn)權(quán)婚后取得收益，歸夫妻雙方共同所有是沒有問題的，但是如果取得知識產(chǎn)權(quán)的時(shí)間是在婚后，而獲得收益是在離婚后，那么收益是歸夫妻雙方所有還是歸夫妻一方所有？這就產(chǎn)生了不公平的現(xiàn)象，現(xiàn)行婚姻法并沒有明確規(guī)定。夫妻分居時(shí)的財(cái)產(chǎn)是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方因感情不合，在分局生活期間各自所得的財(cái)產(chǎn)。我國現(xiàn)行《婚姻法》對于在婚姻持續(xù)期內(nèi)的分居期間的財(cái)產(chǎn)利益歸屬問題沒有單獨(dú)進(jìn)行規(guī)定，按照法的一般推理原則應(yīng)認(rèn)定此期間的財(cái)產(chǎn)收益屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但是，分居期間的財(cái)產(chǎn)如果進(jìn)行平等分配，顯然有失公平。理由是夫妻在分居期間，盡管在形式上保留夫妻關(guān)系，但是實(shí)質(zhì)上這種關(guān)系也可能已經(jīng)中斷。分居有多種情況：從原因來說，有的因感情不合而分居，有的因逃避債務(wù)而分居；從分居的后果而言，有的是可以挽回的分居，有的是不可以挽回的分居。以分居來劃分財(cái)產(chǎn)，而不顧其中的具體情況，顯然不科學(xué)，也不合理。應(yīng)該對分居期間的財(cái)產(chǎn)具體問題具體分析，而不能夠盲目判斷，但不做規(guī)定是不行的。從我國《婚姻法》第十七條、第十八條規(guī)定中可以看出，除在遺囑繼承或者接受贈(zèng)與的情況下,一方因遺囑繼承或者接受贈(zèng)與所得財(cái)產(chǎn),如果遺囑人或贈(zèng)與人在合同中明確表明歸夫或妻一方所有,則為夫或妻一方所有，其余的則為夫妻共同所有。這有點(diǎn)不符合國際慣例，《日本民法典》第762 條第1 項(xiàng)規(guī)定“: 夫妻一方于婚前所有的財(cái)產(chǎn)及婚姻中以自己名義取得的財(cái)產(chǎn),為其特有財(cái)產(chǎn)?！?王書江譯：《日本民法典》，北京，中國法制出版社，2000，第135頁。《意大利民法典》第179 條第1 款第2 項(xiàng)規(guī)定:“配偶一方在婚后取得的、在贈(zèng)與文書或遺囑中沒有特別表明屬于共同財(cái)產(chǎn)的贈(zèng)與或遺產(chǎn)”,不構(gòu)成夫妻共同財(cái)產(chǎn),屬于夫妻個(gè)人所有。 費(fèi)安玲、丁玫譯：《意大利民法典》， 北京，中國政法大學(xué)出版社，1997 ，第61頁。同時(shí)與我國《繼承法》的規(guī)定也不一致，繼承關(guān)系僅僅涉及到財(cái)產(chǎn)關(guān)系和繼承人本人，但是如果按上述規(guī)定則會(huì)擴(kuò)大到繼承人的配偶，不論是法定繼承還是遺囑繼承,繼承人都必須是法定繼承人?！痘橐龇ā?修正案) 第17 條將夫妻一方通過法定繼承一方所得的財(cái)產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)、第18 條將遺囑中未確定歸夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn),實(shí)際上是擴(kuò)大了法定繼承人的范圍,與《繼承法》的有關(guān)規(guī)定相抵觸。2約定夫妻財(cái)產(chǎn)制度存在的缺陷我國《婚姻法》第19 條規(guī)定:夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式, 沒有約定或約定不明確的,運(yùn)用本法第17 條和第18 條的規(guī)定。從這一條我們可以看出婚姻法規(guī)定了夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的三種類型,即分別財(cái)產(chǎn)制、一般共同制及限制共同制。 江彬：《論我國夫妻財(cái)產(chǎn)約定制度》， 載牡丹江教育學(xué)院學(xué)報(bào),，2005年，第117頁。這顯然有悖于契約自由原則，也不能處理現(xiàn)實(shí)生活中遇到的各種復(fù)雜的問題。對于現(xiàn)實(shí)生活中如果夫妻雙方對財(cái)產(chǎn)增值部分進(jìn)行約定是違反法律規(guī)定的，應(yīng)屬無效，這不能夠?qū)崿F(xiàn)夫妻雙方實(shí)現(xiàn)利益最大化，有違市場經(jīng)濟(jì)利益最大化原則。夫妻對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定的行為從性質(zhì)上講屬于民事法律行為，應(yīng)該遵循《合同法》和《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，但是婚姻財(cái)產(chǎn)契約又是一種比較特殊的契約，關(guān)系到夫妻雙方的身份關(guān)系。夫妻雙方在訂立財(cái)產(chǎn)契約的時(shí)候，除應(yīng)遵循一般的法律規(guī)定外，《婚姻法》對訂約時(shí)的特殊要求作出規(guī)定,以避免法律適用的混亂及糾紛的產(chǎn)生。但我國的《婚姻法》卻忽視了這一點(diǎn):約定主體身份不明。對于在實(shí)際生活中容易出現(xiàn)的,完全民事行為能力人因精神或生理疾病而轉(zhuǎn)變?yōu)闊o民事行為能力人、限制民事行為能力人的訂約權(quán)利并未提及,不能應(yīng)對現(xiàn)實(shí)情況,更不利于對這些已經(jīng)遭受不幸的人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。新婚姻法未對財(cái)產(chǎn)約定的時(shí)間作出任何規(guī)定。在婚前約定還是婚后約定，法律沒有明確，導(dǎo)致對婚前財(cái)產(chǎn)約定的性質(zhì)和效力問題產(chǎn)生爭議，它是否屬于夫妻財(cái)產(chǎn)契約，立法上沒有明確的態(tài)度，使得婚前財(cái)產(chǎn)約定成為一種“民間”做法?；橐霎?dāng)事人什么時(shí)候訂立夫妻財(cái)產(chǎn)契約，內(nèi)容如何約定，因婚姻當(dāng)事人的婚姻狀況、財(cái)產(chǎn)情況不同而不同，法律沒有必要干涉。 龐紅：《論我國夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的完善》，廣西大學(xué)碩士學(xué)位論文，2005年，第29頁。學(xué)者們一般認(rèn)為，夫妻財(cái)產(chǎn)約定的時(shí)間，可以在結(jié)婚前、結(jié)婚時(shí)或婚姻關(guān)系存續(xù)期間。 楊大文：《婚姻法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第149頁。新婚姻法第十九條第二款規(guī)定：夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及夫妻忠誠協(xié)議是指夫妻雙方約定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間互負(fù)忠實(shí)義務(wù)，如任何一方有不忠實(shí)于對方的行為則應(yīng)支付對方“違約金”的一種協(xié)議。19婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。它指明了夫妻財(cái)產(chǎn)約定在夫妻間發(fā)生的效力，即對內(nèi)效力。與之相對應(yīng)的，夫妻財(cái)產(chǎn)約定的對外效力是指約定可否對抗第三人。在對外效力上，法律要求約定為分別財(cái)產(chǎn)制的夫妻在對外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中有告知的義務(wù)，并承擔(dān)舉證責(zé)任，以此對抗第三人，否則按以共同債務(wù)承擔(dān)清償義務(wù)，這無異損害約定另一方的正當(dāng)財(cái)產(chǎn)權(quán)益。但在現(xiàn)實(shí)生活中,夫妻一方或雙方在與第三人進(jìn)行民事交易時(shí),因涉及的是個(gè)人隱私,往往不會(huì)主動(dòng)告知對方其婚姻狀況,而對方也沒有詢問的習(xí)慣和義務(wù)；即使夫妻一方告知第三人也往往不能提供有效的證據(jù)，出現(xiàn)舉證不能的障礙，從而造成夫妻財(cái)產(chǎn)約定對外不具有對抗效力的后果。在夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的適用中，也存在著保護(hù)婚姻當(dāng)事人的隱私與保護(hù)第三人的利益及交易安全的矛盾沖突，這一