【正文】 源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 改革官僚體制，改善約束體制，目前正在實(shí)施的企業(yè)化改造是可取的方式 。 企業(yè)化之外，如同政企關(guān)系中已經(jīng)體現(xiàn)出來的弊端一樣，確保政府的行為規(guī)范和企業(yè)的獨(dú)立自主權(quán)利，防止不合理的敲詐以及討價(jià)還價(jià) 。 制定科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，從而用于衡量企業(yè)養(yǎng)護(hù)和維修的績(jī)效。 公路經(jīng)營(yíng)權(quán)的賦予方式應(yīng)當(dāng)改進(jìn)，不僅僅在衡量目標(biāo)中，或者說政府合同的要約引誘中，必須包含維護(hù)的函數(shù)，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)改進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)制度，從而有效引導(dǎo)企業(yè)行為 [57]。這一問題 和特許權(quán)的授予是緊密相關(guān)的，下文將繼續(xù)分析。 總之，對(duì)于高速公路的路政管理，其解決方案在于將高速公路的經(jīng)營(yíng)權(quán)獨(dú)立界定，而不是單純采用物權(quán)方式和私法企業(yè)的模式，可以考慮制定獨(dú)立的高速公路法，將其定位為準(zhǔn)公共機(jī)構(gòu) (Parastatal Authority)，或者半公共部門 (semipublic sector)，類似于美國(guó)在農(nóng)業(yè)、能源和國(guó)防中實(shí)行的政策 [58]。 從法學(xué)理念上而言，法治發(fā)達(dá)的國(guó)家，根本沒有必要考慮某種權(quán)利屬于哪一種類，采用何種請(qǐng)求權(quán)加以保護(hù)。 Haarmeyer 和 Mody 對(duì)各種不同的利用私人 資本方式進(jìn)行分析后，指出，管理能力強(qiáng)的國(guó)家， 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 大都對(duì)完全的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行單獨(dú)立法，比如阿根廷和英國(guó) [59]。而我國(guó)立法和法學(xué)研究中的形而上學(xué)盛行，嚴(yán)重影響到了許多權(quán)利的界定和救濟(jì)。公路經(jīng)營(yíng)權(quán)這個(gè)概念，就是一個(gè)典型的例子。 五、特許權(quán)的授予：經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系的塑造 無論是公路經(jīng)營(yíng)權(quán)的權(quán)利定位，還是對(duì)高速公路公司的半公共性質(zhì)進(jìn)行重新界定，也無論是維護(hù)制度的改進(jìn)，都和特許權(quán)的授予是緊密相關(guān)的。 特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的授予，目前實(shí)踐中分為兩種 (這不是法律上的劃分 )：轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營(yíng)權(quán)和授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，其中轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營(yíng)權(quán)幾乎就是 BOT(Build— Operate— Transfer)方式的代名詞，這是針對(duì)相對(duì)方是外資主體的時(shí)候而言的，而國(guó)內(nèi)幾乎不存在直接向私人企業(yè)的轉(zhuǎn)讓。內(nèi)資高速公路公司基本上是特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的授予。這種情況和土地使用權(quán)的劃撥和轉(zhuǎn)讓頗有類似之處。 對(duì)于 BOT 項(xiàng)目，我國(guó)政府的態(tài)度是試點(diǎn)， 1995 年 8 月 21 日，國(guó)家計(jì)委、電力部、交通部聯(lián)合發(fā)出了《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān)問題的通知》，其中規(guī)定了 BOT 項(xiàng)目的審批和指導(dǎo)原則。該文件對(duì)這一概念的界定是： “ 本通知所稱外商投資特許權(quán)項(xiàng)目，是指外商建設(shè) — 運(yùn)營(yíng) — 移交的 基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。政府部門通過特許權(quán)協(xié)議，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，將項(xiàng)目授予外商為特許權(quán)項(xiàng)目成立的項(xiàng)目公司， 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的投融資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)和維護(hù)。特許期滿，項(xiàng)目公司將特許權(quán)項(xiàng)目的設(shè)施無償移交給政府部門 ” ，并且規(guī)定， “ 在特許期內(nèi)，項(xiàng)目公司擁有特許權(quán)項(xiàng)目設(shè)施的所有權(quán)，以及為特許權(quán)項(xiàng)目進(jìn)行投融資、工程設(shè)計(jì)、施工建設(shè)、設(shè)備采購(gòu)、運(yùn)營(yíng)管理和合理收費(fèi)的權(quán)利，并承擔(dān)對(duì)特許權(quán)項(xiàng)目的設(shè)施進(jìn)行維修保養(yǎng)的義務(wù)。政府部門具有對(duì)特許權(quán)項(xiàng)目監(jiān)督、檢查、審計(jì)以及如發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目公司有不符合特許權(quán)協(xié)議規(guī)定的行為，予以糾正并依法處罰的權(quán)力 ” 。這非常 粗糙和簡(jiǎn)略的對(duì) BOT 項(xiàng)目作出了規(guī)定。 對(duì)于公共管理部門，尤其是高速公路管理部門 — 交通部而言，公路經(jīng)營(yíng)權(quán)在其理解中，一般指的是外商通過政府轉(zhuǎn)讓取得公路經(jīng)營(yíng)權(quán)，而沒有將公營(yíng)企業(yè)的這種權(quán)利考慮在內(nèi)。盡管 1998 年 4 月 14 日，在中共中央、國(guó)務(wù)院頒布的《關(guān)于進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開放提高利用外資水平的若干意見》中已經(jīng)指出， “ 積極采取國(guó)際通行的多種外商投資方式，繼續(xù)進(jìn)行外商投資股份有限公司、外商投資特許權(quán)項(xiàng)目以及利用項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)權(quán)或收益權(quán)對(duì)外引資的試點(diǎn) ” ，但許多部委，包括交通部在內(nèi)，對(duì)此都持有保守態(tài)度 [60]。 對(duì)交通部而 言，導(dǎo)致保守態(tài)度的原因在于： (1)外商要求的投資回報(bào)率過高 。(2)在全國(guó)高速公路聯(lián)網(wǎng)的情況下，如何收費(fèi)和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)如何界定存在困難 。(3)法律不允許政府機(jī)關(guān)作出擔(dān)保，而常常外商要求這一擔(dān)保。 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 事實(shí)上，目前制定的關(guān)于采用 BOT 項(xiàng)目的法律規(guī)范，存在著種種的沖突和不合理之處，例如，依據(jù)前面所引的國(guó)家計(jì)委、電力部和交通部制定的通知，事實(shí)上，是一種 BOOT，而實(shí)踐中卻創(chuàng)造了所謂的“TOT”[61] ，這兩種做法都是將設(shè)施的所有權(quán)賦予外商，仍然是一種物權(quán)式的處理方法，有可能造成外商通過抵押公路經(jīng)營(yíng)權(quán)來出現(xiàn)政府不能回收所 有權(quán)的麻煩。 1995 年外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《以 BOT 方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》和國(guó)家計(jì)委等發(fā)布的文件中就發(fā)生了政府機(jī)關(guān)能否作出外匯兌換和匯出的沖突。其他的沖突，學(xué)者們也作出了相應(yīng)的分析 [62]。 BOT 項(xiàng)目所要求的高度發(fā)達(dá)的法律環(huán)境的欠缺，可能是外商積極性不足的根本原因，而體制內(nèi)的行為不規(guī)范，導(dǎo)致合同常常成為一紙空文。對(duì)于交通部門而言，廣深高速公路的建設(shè)不夠順利，作為第一個(gè)項(xiàng)目引進(jìn)的產(chǎn)生的挫折感，也可能產(chǎn)生政府的保守態(tài)度原因之一。 對(duì)公路經(jīng)營(yíng)權(quán)的這種狹隘理解，也代表了這種權(quán)利的忽視，尤其是政府對(duì)市 場(chǎng)的塑造。盡管目前各地都在實(shí)行 “ 政企分離 ” 的改革，仍然是非常薄弱匱乏的。國(guó)有企業(yè)或者公司仍然在政府的庇護(hù)下進(jìn)行公路建設(shè)和經(jīng)營(yíng)， 如果高速公路的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)和收費(fèi)僅僅是投資者的不同，那么由私人部門還是公營(yíng)部門來提供這種產(chǎn)品，它無非是一種轉(zhuǎn)移支付，換 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 言之，不考慮各種生產(chǎn)方式的不同，不考慮基于不同產(chǎn)權(quán)而帶來的不同生產(chǎn)效率，不存在制度成本的話，那么探討公路經(jīng)營(yíng)權(quán)就是沒有意義的。顯然，不同的產(chǎn)權(quán)安排，造成了不同的交易成本。奧斯特羅姆等對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的交易成本進(jìn)行了分析，包括： 協(xié)調(diào)成本，是投資于行動(dòng)者間供給 協(xié)議的協(xié)商、監(jiān)督和執(zhí)行的時(shí)間、金錢和人力成本的綜合 。 信息成本，收集和組織信息的成本和由于時(shí)間、地點(diǎn)變量和一般科學(xué)原則的知識(shí)的缺乏或者無效的混合所造成的錯(cuò)誤成本 。 策略成本，個(gè)人利用信息、權(quán)力及其他資源的不對(duì)稱分布，以犧牲別人的利益為代價(jià)的情況獲得收益，最常見的是搭便車、尋租和腐敗 [63]。 采用何種方式來提供高速公路產(chǎn)品，是政府部門、公營(yíng)事業(yè)還是私營(yíng)部門 ?這是高速公路經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心問題 [64]。從現(xiàn)實(shí)來看，從發(fā)展中國(guó)家到發(fā)達(dá)國(guó)家，對(duì) BOT 等方式的引入不遺余力 [65]。 私營(yíng)部門和公共部門 之間生產(chǎn)方式的不同，所帶來的收益差別，其原因有不同的觀點(diǎn)。私人部門提供公共產(chǎn)品或者半公共產(chǎn)品，會(huì)存在以下幾個(gè)方面的制度收益或者比較收益： (1)私人部門更具有效率或者更富于創(chuàng)新性 。 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 (2)私人資本在向公眾提供服務(wù)的過程中，受到更多的競(jìng)爭(zhēng)壓力 。 (3)私人部門能夠更好的管理各種類型的風(fēng)險(xiǎn) [66]，等等 [67]。 部分學(xué)者也對(duì)我國(guó)高速公路建設(shè)中引入外資的政策性收益，進(jìn)行了分析，指出實(shí)行 BOT 方式進(jìn)行基礎(chǔ)建設(shè)可以帶來：吸引大量的國(guó)際商業(yè)資本和私人資本投入到公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中 。直接減少政府的財(cái)政負(fù)擔(dān) ，避免政府的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn) 。引進(jìn)先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)水平 [68]。 特許權(quán)合同 (另一方面，這是一個(gè)公共工程合同 )，是政府采購(gòu)合同和經(jīng)濟(jì)合同的一種。而對(duì)于政府采購(gòu)，物有所值 (value for money)和競(jìng)爭(zhēng)原則是兩個(gè)實(shí)現(xiàn)效率的根本條件 [69]。很顯然，公路經(jīng)營(yíng)特許權(quán)的運(yùn)用中，有效利用競(jìng)爭(zhēng)這一手段才能根本上提高經(jīng)濟(jì)收益和約束相對(duì)方當(dāng)事人的行為規(guī)范。 盡管有學(xué)者指出，在同樣的市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)壓力下，沒有明確的證據(jù)表明私營(yíng)部門的效率更高 [70]。但 Szymanski 指出了采用強(qiáng)制性競(jìng)爭(zhēng)投標(biāo)所帶來的收益，英國(guó)收集垃 圾的合同中，公營(yíng)部門比私營(yíng)部門能夠降低一半的成本，競(jìng)爭(zhēng)而不是產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致了這一結(jié)果，采用強(qiáng)制的競(jìng)爭(zhēng)投標(biāo)平均節(jié)約了 18%，盡管其中 75%的合同是和公營(yíng)企業(yè)簽訂的[71]。 “ 問題不在于公營(yíng)對(duì)私營(yíng)，而在于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)壟斷 ”[72] 。 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 競(jìng)爭(zhēng)最為明顯的好處在于能夠提高投入產(chǎn)出比，迫使國(guó)有企業(yè)接受顧客需要的約束，更好的促進(jìn)革新，提高雇員的自尊心和士氣。世界銀行也指出了競(jìng)爭(zhēng)的重要性， “ 為了盡量降低特許權(quán)和私有化對(duì)公共財(cái)富形成的風(fēng)險(xiǎn)，公開的認(rèn)真審查和透明度對(duì)避免進(jìn)行 “ 情感 ” 交易是重要的，這種交易能迅速熄滅私人參與的熱情。在很多情 況下，實(shí)行競(jìng)爭(zhēng)是為提高公共和私人經(jīng)營(yíng)者效率創(chuàng)造條件的最重要措施，通過諸如把某些服務(wù)承包出去這類辦法，還可以進(jìn)一步改善其余公共部門企業(yè)的業(yè)績(jī) ”[73] 。同時(shí)，世界銀行也指出， “ 可以通過競(jìng)爭(zhēng)來提供的服務(wù)應(yīng)予分開， ?? 不可能私有化的部門 (如公路 )可以根據(jù)商業(yè)原則經(jīng)營(yíng)，如把建造和階段性維護(hù)承包出去。對(duì)那些因戰(zhàn)略原因難以私有化的部門 (如港口和機(jī)場(chǎng) )，可以用租賃或特許的方式來經(jīng)營(yíng)其設(shè)施。此外，省級(jí)和地方的技術(shù)和管理能力很可能足以實(shí)現(xiàn)權(quán)力下放所帶來的收益。地方性服務(wù)的責(zé)任 —— 如農(nóng)村運(yùn)輸、供水、衛(wèi)生設(shè)施和地方公路可交給地方 政府負(fù)擔(dān) ”[74] 。這些原則對(duì)于中國(guó)的公路建設(shè)同樣也是完全適用的。 既有的高速公路經(jīng)營(yíng)特許權(quán)的運(yùn)作中，顯然存在眾多的弊端，并且這種弊端和其它領(lǐng)域的問題是類似的：外商投資結(jié)構(gòu)不盡合理，一些項(xiàng)目技術(shù)含量不高，低水平重復(fù)引進(jìn)和建設(shè)。有的部門和地方制定違反國(guó)家利用外資法規(guī)的政策，超權(quán)審批項(xiàng)目，對(duì)外商投資企業(yè)亂檢查、亂收費(fèi)、亂攤派、亂罰款，存在著重?cái)?shù)量、輕質(zhì)重，重引進(jìn)、輕 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 管理，重硬件投入、輕軟件建設(shè)的傾向。有些外商投資企業(yè)違法違約經(jīng)營(yíng)，有的合資、合作企業(yè)的中方權(quán)益受到損害。一些利用國(guó)外貸款項(xiàng)目效益不好，還款能力差 。 這種弊端的解決，總體而言，依賴于整個(gè)制度的轉(zhuǎn)軌和完善，這是毫無疑問的。在法律建設(shè)的領(lǐng)域，根本問題在于責(zé)任的安排、救濟(jì)和追究是不合理和不充分的?？梢哉f，在政府和企業(yè)的關(guān)系中，同時(shí)存