淺談建筑工程分包、轉(zhuǎn)包與掛靠經(jīng)營的法律風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對策略-文庫吧
2025-08-08 13:43 本頁面
【正文】 是指承包單位在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓方成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。 建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的法律特征及本質(zhì)屬性 《建設(shè)安裝工程分包實(shí)施辦法》第 17 條規(guī)定： “ 本辦法中的轉(zhuǎn)包工程，是指建筑術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)、法律責(zé)任的行為。 ” 第 18 條規(guī)定下列行為均屬轉(zhuǎn)包： (1)施工企業(yè)將承包的工程全部包給其他施工單位，從中收取回扣者 。(2)總承包單位，違反 第六條規(guī)定的，將工程主要部分或全體工程 (結(jié)構(gòu)技術(shù)相同的 )中半數(shù)以上的單位工程包給其他施工單位者 。(3)分包人再次分包工程。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下，建設(shè)市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。 我國《合同法》第二百七十二條規(guī)定 “ 承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。 ” 我國《建筑法》更是 做 出了明令禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，第二十八條規(guī)定“ 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承 包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。 ” 在招投標(biāo)中，我國的基本原則是 “ 公開、公平、公正 ”，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條規(guī)定 “中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。 ” 建設(shè)工程掛靠 經(jīng)營模式 建設(shè)工程掛靠的概念 所謂掛靠是指：掛靠者（掛靠單位或掛靠人）利用被掛靠單位的名義（通常包括企業(yè)名稱、資質(zhì)、公章及信譽(yù)等）與建設(shè)單位簽訂建設(shè)工程承包合同或承攬建設(shè)工程任務(wù)，并向被掛靠單位繳納一定比例費(fèi)用的經(jīng)營合作行為。 建設(shè)工程掛靠的法律特 征及本質(zhì)屬性 國家相關(guān)主管部門依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)可能給予被掛靠單位的處罰。根據(jù)我國相關(guān)的法律法規(guī)，掛靠行為是被禁止的，被掛靠企業(yè)要受到?jīng)]收違法所得，罰款，停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級，甚至吊銷資質(zhì)證書等行政處罰。 《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”本條禁止建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)等級承接工程，或掛靠資質(zhì)等級 高的施工企業(yè)；禁止建筑施工企出借資質(zhì)、營業(yè)執(zhí)照給其他單位或個(gè)人。《建筑法》第六十六條：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！备鶕?jù)本條規(guī)定，在建筑施工企業(yè)具有第二十六第二款行為的可能要承擔(dān)改正，沒收違法所得，罰款，停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書等行政處 罰；在工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要與掛靠單位或個(gè)人承擔(dān)承擔(dān)連帶賠償?shù)拿袷仑?zé)任。 國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條第二款和第六十一條，以及建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二十一條、第三十四條的規(guī)定，都對建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)承接工程以及借用資質(zhì)等行為給予了禁止，并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。 依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)被掛靠單位對外所要承擔(dān)的民事責(zé)任可分為以下幾種： 一 、建筑施工合同無效?！蹲罡呷嗣?法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同 法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效： 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； 沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義。根據(jù)本條第二項(xiàng)規(guī)定，掛靠的工程合同是無效合同，因合同無效給建設(shè)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)由被掛靠 企 業(yè)來承擔(dān)。 二 、 沒收違法所得 ?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四 條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！备鶕?jù)本條規(guī)定，掛靠單位交給被掛靠單位的管理費(fèi)會被人民法院予以沒收。 三、 對因掛靠工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)所造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！? 四、 對因掛靠工程所發(fā)生的所有債務(wù)，被掛靠單 位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。 由于在建筑工程施工合同是以被掛靠單位名義簽訂的，合同的主體是被掛靠單位和建設(shè)方，被掛靠單位可能與掛靠單位之間簽訂了協(xié)議，對責(zé)任也有劃分，但是法律所認(rèn)定掛靠單位與被掛靠單位是共同訴訟主體?！蹲罡呷嗣?
公司管理相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號-1