【正文】 和挑戰(zhàn)?！　3](蘇)A特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說(shuō)》，薛秉忠等譯，中國(guó)人民大學(xué)版出版社1958年版，第150、99頁(yè)。H　　[5](蘇)A特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說(shuō)》，薛秉忠等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1958年版，第101—108頁(yè)。M　　[6]《馬克思恩格斯選集》(第1卷)，中央編譯局譯，人民出版社1972年版，第321頁(yè)。　　[8](蘇)A特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說(shuō)》，薛秉忠等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1958年版，第15頁(yè)。H　　[10](德)克勞斯　　[11](德)克勞斯　　[12](德)克勞斯　　[13](德)克勞斯　　[14](德)克勞斯　　[15](日)福田平、大塚仁：《日本刑法總則講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第47頁(yè)。羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁(yè)。羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第16頁(yè)?！　19](日)小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1991年版，第117頁(yè)?！　21]《馬克思恩格斯選集》(第1卷)，中央編譯局譯，人民出版社1972年版，第273頁(yè)?！　　耙粐?guó)兩制三法系四法域”語(yǔ)境下中國(guó)死刑廢止前景展望 　　關(guān)鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景　　內(nèi)容提要: 如果采用“一國(guó)兩制三法系四法域”的說(shuō)法，那么大陸、臺(tái)灣、香港、澳門(mén)四個(gè)法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。在“一國(guó)兩制三法系四法域”的語(yǔ)境下，中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國(guó)家?！　∫?、簡(jiǎn)要回顧　　為了參加2002年4月29日至30日在澳門(mén)舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會(huì)”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫(xiě)了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評(píng)析”。香港于1993年4月通過(guò)立法廢除了死刑。中國(guó)大陸雖然堅(jiān)持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實(shí)踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴(yán)重沖突。文章認(rèn)為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對(duì)這類(lèi)案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護(hù)管轄原則。其核心問(wèn)題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國(guó)內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。　　對(duì)于筆者這種過(guò)于天真的理想主義，當(dāng)時(shí)就有了不同的觀點(diǎn)。第二，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)地居民在香港或澳門(mén)實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄時(shí)，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)是否提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)由香港、澳門(mén)司法機(jī)關(guān)自行決定。第四，對(duì)于內(nèi)地、香港或澳門(mén)都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個(gè)法域?qū)嵤┑膩?lái)決定是否提供協(xié)助。　　二、目前形勢(shì)　　距離上次的會(huì)議和文章，七年多時(shí)間過(guò)去了，廢除死刑的香港、澳門(mén)地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒(méi)有明顯上升，社會(huì)治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒(méi)有得到證明，香港澳門(mén)也并沒(méi)有因?yàn)閺U除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。對(duì)此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實(shí)踐發(fā)生了重大變化。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實(shí)體與程序兩個(gè)方面對(duì)死刑進(jìn)行了限制。1997年《刑法》修訂時(shí)堅(jiān)持了限制死刑的政策，取消了對(duì)某些財(cái)產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個(gè)較遠(yuǎn)的未來(lái)看，大陸保有死刑的政策基本不變。在改革開(kāi)放政策的推動(dòng)下，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)文化各項(xiàng)事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當(dāng)前司法體制與工作機(jī)制改革中始終被擺在非常突出的位置。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國(guó)刑法》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門(mén)基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門(mén) [3]。　　而隨著臺(tái)海兩岸形勢(shì)的好轉(zhuǎn)，祖國(guó)統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。我們認(rèn)為，其中的“一國(guó)兩制”已無(wú)爭(zhēng)議，但“三法系四法域”的說(shuō)法仍然是需要斟酌推敲的?！　∨_(tái)灣是中國(guó)領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國(guó)政府于1935年制定頒布的《中華民國(guó)刑法》。50多年來(lái)，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國(guó)刑法”第33條主刑之種類(lèi))，仍在刑事立法中占有一席之地。在有關(guān)死刑的問(wèn)題上，臺(tái)灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。臺(tái)灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩?，曾?jīng)有過(guò)一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達(dá)一百多人的記錄。依照臺(tái)灣地區(qū)司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)：1999年全臺(tái)灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。即使這樣，臺(tái)灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。當(dāng)然，比較以后也會(huì)發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：　　臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個(gè)，其中絕對(duì)死刑65種，相對(duì)死刑95種。其不同點(diǎn)在于：　　。在第2項(xiàng)因而致人于死或重傷者，處死刑或無(wú)期徒刑。犯前條第1項(xiàng)之罪而對(duì)被害人強(qiáng)制性交者，處死刑或無(wú)期徒刑。因此，臺(tái)灣地區(qū)目前有一位法官認(rèn)為臺(tái)灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時(shí)期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請(qǐng)“大法官會(huì)議解釋”而暫時(shí)停止適用。第四章之“侵害財(cái)產(chǎn)罪”共有14條罪名。而在臺(tái)灣地區(qū)的刑法里并沒(méi)有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(、侵占或竊取公用器材、財(cái)物者。、勒征、強(qiáng)占或強(qiáng)募財(cái)物者。、馱獸、船艇、舟車(chē)或航空器裝運(yùn)違禁物品或漏稅物品者。由上述可見(jiàn)，海峽兩岸對(duì)于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟(jì)及財(cái)產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。 [6]　　雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實(shí) [7]，但是毋庸諱言，近年來(lái)，臺(tái)灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。死刑天堂意味著，死刑(對(duì)于一切犯罪，在任何時(shí)期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無(wú)可能被恢復(fù)?！爸腥A人民共和國(guó)特別行政區(qū)”成為“無(wú)死刑區(qū)”，其意義是多重的：對(duì)于本地居民的意義自不待言。香港澳門(mén)的實(shí)踐也再一次證明了死刑的無(wú)益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。它不同于國(guó)與國(guó)之間的法律沖突，因?yàn)檫@種沖突具有“內(nèi)國(guó)性”，但同時(shí)又具有一定意義上的“涉外性” [8]，因?yàn)楦郯姆謩e與某些國(guó)家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” [9]?！　∵@種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對(duì)這類(lèi)案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義、屬人主義還是采用保護(hù)主義，同時(shí)也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問(wèn)題。　　這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對(duì)中國(guó)大陸而且對(duì)香港澳門(mén)的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國(guó)兩制”的具體實(shí)施，對(duì)中國(guó)的國(guó)家主權(quán)和香港澳門(mén)的高度自治也有直接的關(guān)系?！　H就刑事司法而言，沖突對(duì)中國(guó)大陸、港澳具有互動(dòng)性影響。如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅(jiān)持主權(quán)原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會(huì)影響到香港澳門(mén)的司法獨(dú)立，影響香港澳門(mén)的高度自治。若香港澳門(mén)一味順從“一國(guó)”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國(guó)”式地假手大陸司法機(jī)關(guān)對(duì)某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國(guó)兩制”的基本涵義 [10]。香港澳門(mén)與中國(guó)大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實(shí)踐也會(huì)對(duì)國(guó)際范圍的死刑存廢之爭(zhēng)提供有說(shuō)眼力的依據(jù)?！　∪缜八觯捎诖箨懞透郯脑谒佬陶呱系膮^(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復(fù)雜和困難，對(duì)此問(wèn)題的探討也就尤其重要。同時(shí)要體現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的思想?！　≡谏婕按箨懪c港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時(shí)，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學(xué)界有不同意見(jiàn)。理由是因?yàn)檫@里所涉及的不是國(guó)家之間的引渡，而是一國(guó)內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交?！　∥覀兊囊庖?jiàn)是，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳居民以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應(yīng)該移交。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交。比較麻煩的是外國(guó)嫌犯的問(wèn)題。若加以拒絕，則有冒犯中國(guó)主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。因此，這里所謂的保護(hù)主義，既是強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)，更主要是為了強(qiáng)調(diào)對(duì)于生命權(quán)的保護(hù)。但是實(shí)事求是地說(shuō)，臺(tái)灣的死刑政策、死刑立法動(dòng)向和司法實(shí)踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸。據(jù)臺(tái)灣《聯(lián)合晚報(bào)》報(bào)道，新任臺(tái)當(dāng)局法務(wù)部門(mén)負(fù)責(zé)人上任后，首要面對(duì)的死刑存廢問(wèn)題目前仍待共識(shí)形成。研究也建議制定“特殊無(wú)期徒刑”，將現(xiàn)行無(wú)期徒刑的假釋門(mén)檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時(shí)將特殊無(wú)期徒刑分成甲、乙兩類(lèi)，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時(shí)贊成比率一度低到9%。從2005年至今，臺(tái)灣已有四年沒(méi)有執(zhí)行死刑，臺(tái)灣“法務(wù)部”長(zhǎng)期以來(lái)堅(jiān)持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對(duì)死刑、提高無(wú)期徒刑假釋門(mén)檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實(shí)施要點(diǎn)，讓聲請(qǐng)?jiān)賹彙⒎浅Ｉ显V或者釋?xiě)椀乃佬潭ㄗ梻€(gè)案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴(yán)謹(jǐn)。從目前的情形看，臺(tái)灣方面對(duì)于大陸就臺(tái)灣居民因?yàn)榍趾ι鼨?quán)、販賣(mài)毒品等極其嚴(yán)重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認(rèn)可的。這固然是犯罪人個(gè)人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國(guó)家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑?，F(xiàn)在不行，就力爭(zhēng)將來(lái)。全盤(pán)不行，就力取局部。無(wú)論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時(shí)代潮流和世界潮流?！　∥覀冋J(rèn)為，死刑問(wèn)題既是中國(guó)的內(nèi)政問(wèn)題，同時(shí)也是事關(guān)國(guó)家形象的國(guó)際問(wèn)題，因?yàn)槿藱?quán)的理念使得死刑成為國(guó)際社會(huì)普遍關(guān)注的問(wèn)題。　　死刑的廢止與社會(huì)制度無(wú)關(guān)。但事實(shí)上，資本主義的香港澳門(mén)可以廢除死刑，中國(guó)共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認(rèn)為廢除死刑有利于社會(huì)主義的建設(shè)事業(yè)。　　考慮中國(guó)死刑制度的變革，不能僅著眼于中國(guó)大陸。澳門(mén)不僅廢除了死刑，而且廢除了無(wú)期徒刑，臺(tái)灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑?！　《?wù)撝袊?guó)傳統(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復(fù)雜性、多樣性和廣泛性。為此，我國(guó)的《憲法》、《民族區(qū)域自治法》第5條以及《刑法》第90條均允許少數(shù)民族自治地方基于民族習(xí)慣而進(jìn)行必要的法律變通，前提是要受?chē)?guó)家的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督并符合憲法和刑法的基本原則和精神，不能脫離國(guó)家整個(gè)法制的軌道。從兩岸四地互動(dòng)影響、多民族文化交融、國(guó)際國(guó)內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢(shì)看，盡管中國(guó)的死刑改革之路會(huì)困難重重，但我們堅(jiān)信，中國(guó)廢止死刑的前景是非常樂(lè)觀的。　　[2]2005年3月14日在十屆全國(guó)人大三次會(huì)議舉行的記者招待會(huì)上，溫家寶總理在回答德國(guó)記者關(guān)于死刑問(wèn)題時(shí)表示：中國(guó)正著手進(jìn)行司法制度的改革，包括將死刑的核準(zhǔn)權(quán)收回到最高人民法院。但是，我們將用制度來(lái)保證死刑判決的慎重和公正。　　[3]《中華人民共和國(guó)刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！　5]參見(jiàn)謝啟大：《臺(tái)灣地區(qū)的司法狀況及法律改革》，：//?！　7]參見(jiàn)新華網(wǎng)2008年3月28日。該案主犯鐘萬(wàn)億被判處死刑。其余兩名從犯被判處有期徒刑十五年。被告人鐘萬(wàn)億及其代理人認(rèn)為，在本案中，適用法律問(wèn)題是案件的關(guān)鍵所在。”“案件中所指控的犯罪事實(shí)不在我國(guó)現(xiàn)行刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)，因不同的區(qū)域有不同的法律體系。另外，公訴機(jī)關(guān)沒(méi)有證據(jù)證明鐘萬(wàn)億接觸和控制過(guò)任何毒品，庭審中四名被告人一致翻供，也證明偵查機(jī)關(guān)證據(jù)不足。針對(duì)以上說(shuō)法，公訴機(jī)關(guān)卻提出了不同的意見(jiàn)。　　[8]假定某外國(guó)公民在中國(guó)大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后逃匿到香港或澳門(mén)，而該外國(guó)恰與香港或澳門(mén)簽訂有引渡協(xié)議，香港或澳門(mén)的應(yīng)對(duì)就具有了“涉外性”。根據(jù)這些協(xié)議的規(guī)定，在香港，如果根據(jù)請(qǐng)求方的法律，被引渡者的罪行可能會(huì)被判處死刑，除非引渡方向被請(qǐng)求方提供不適用死刑的足夠保證，或者保證即使被判處死刑也不執(zhí)行，否則被請(qǐng)求方將拒絕引渡。當(dāng)然，對(duì)于此類(lèi)做法的另一種解讀是，為了維護(hù)香港澳門(mén)回歸之初的社會(huì)穩(wěn)定，防止其成為各類(lèi)罪犯特別是內(nèi)地犯罪分子的“避風(fēng)港”，適當(dāng)加強(qiáng)港澳與內(nèi)地的司法合作，也是合乎情理的。　　[12]參見(jiàn)2008年6月3日中國(guó)新聞網(wǎng)。文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 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